Droit : cours du 05. 06. 15 Contrat de travail / Phase précontractuelles (entretiens d’embauche)








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Droit : cours du 05.06.15 

Contrat de travail / Phase précontractuelles (entretiens d’embauche)



Rappel : principe des contrats  principe de liberté.

Il vaut aussi pour le contrat de travail, mais c’est plus restreint : Il y a des contraintes plus cadrées dans la phase précontractuelle, le contenu de certaines normes, dans l’exécution et dans la fin du contrat.

Les deux parties au contrat de travail de droit privé (travailleur et employé) ont des contraintes : travailleur doit toujours être une personne physique, qui vit par son contrat de travail (salaire lui permet de vivre).

Entretiens précontractuelles :

- Si on négocie le contrat d’un immeuble on négocie le prix, l’état du bâtiment, la personne elle-même n’est pas importante

- dans le cadre du travail, on négocie pour décrocher le job : sur nous-même, on se vend. Il s’agit de voir si la personne correspond au cahier des charges. Tout est lié à la personne et tournera autours (travailleur).

Dans cette phrase précontractuelle d’entretiens d’embauche, on a 2 normes en plus du 2 CC :




  • 328 CO : protection de la personnalité du travailleur : respecter son interlocuteur car c’est une personne et non une marchandise.

    • Protection sur la personnalité physique (santé physique): donner accessoires appropriés au travail comme ceux qui bossent sur chantier qui reçoivent casques, lunettes, bottes

    • Protection sur la personnalité psychique (santé psychique) : protection contre le mobbing (entre employés, situation horizontale : 2 employés s’en prennent à 1 employé, l’accumulation de ses comportements « anodins » qui mis ensemble peuvent constituer une atteinte à la santé psychique) l’employeur ne doit pas laisser une situation comme celle-ci, si non ce comportement passif serait une violation de cet article ! ) (situation employeur employé, situation verticale : l’employeur s’en prend à l’employé, accumulation de ses comportements qui mis ensemble peuvent constituer une atteinte à la santé psychique)

      • Preuve de mobbing : art. 8 CC, l’employé doit fournir la preuve de l’existence de faits qu’il considère comme acte de mobbing. Preuve difficile à apporter, le simple état de Burn Out sous contrat de travail n’est pas une preuve suffisante

  • 328b CO : phase préalable. Poser des questions c’est déjà du traitement des données. Lors du traitement des données personnelles : jusqu’où peut-on aller dans les questions ? Certaines peuvent être posées, certains pas. Problème de protection des données.

Questions qui peuvent être posées : il faut que la question soit en rapport avec le poste (fonction et exécution du travail mis en péril ?)

  • Grossesse  s’il y a grossesse, il y a obligatoirement une absence. Si la présence est un élément essentiel du contrat, cela légitimerait la question. Si le poste expose aux radiations, l’employeur est obligé de s’assurer que la collaboratrice et son fœtus ne soient pas mis en danger, cela légitime aussi la question. Ou s’il s’agit d’activité physique inappropriée pour une femme également.

    • Si la question est posée alors qu’elle n’était pas légitime car notre présence n’était pas indispensable et qu’on répond sincèrement, que l’on souhaite tomber enceinte dans l’année qui suive et que l’employeur décide de ne pas nous engager (en donnant un autre motif), la femme évincée a droit à une indemnité (loi égalité hommes/femmes). présomption : L’employeur doit fournir la preuve qu’il ne l’a pas engagée pour un motif autre.

    • Carrière militaire –> idem ; absence. Question légitime si présence indispensable. Si la question n’est pas légitime et qu’on n’est pas pris car carrière militaire, il n’y a pas de sanction (indemnités)

    • Carrière politique -> idem 

  • Opinion politique  art. 328 : en quoi cette donnée qui fait partie des libertés de conscience et de croyance est en rapport au poste ? En général RIEN, donc question illégitime. Sauf si bien sûr il s’agit d’un poste dans la politique. Comme par exemple secrétaire de parti politique, là c’est légitime.

  • Situations financière et judiciaire  Pourquoi devoir fournir l’extrait de l’office des poursuites et du casier judiciaire lors de la candidature : si cela a un lien avec le poste, comme par exemple poste dans la police et qu’on un casier judiciaire pour acte criminel cela ne va pas… Une condamnation pour perte de maitrise ou une poursuite datant d’il y a quelques années : est-ce en rapport avec le poste ? L’existence actuelle de poursuite pour un job dans les finances (banque, traitement de l’argent) là c’est légitime. Pour le judiciaire, il faut voir le temps passé, le type d’infraction et le lien avec le poste. Pédophile ne peut pas être engagé pour bosser avec enfants.

  • Le conjoint  questions du même type que plus haut sur le conjoint (s’il compte avoir enfants avec son épouse, opinions politiques du conjoint, situations financières et politiques). Cela concerne la sphère privée, mais si cela peut avoir des conséquences sur l’exécution du contrat de travail, les questions peuvent être légitimes. Ex : si conjoint peu recommandable, condamné lourdement pour infractions graves, cela peut ternir l’image de l’entreprise. Ou si le conjoint travaille pour la concurrence, CO art. 321a al. 4 : question légitime et refus d’engager légitime aussi (car des infos peuvent être transmises à l’autre involontairement)

Contrat de travail / Fin du contrat  Résiliation


Le contrat a été conclu (CO 1 et 319) et exécuté.

Raisons pour qu’un contrat prenne fin

  • Echéance du contrat à durée déterminée (CDD) : contrat se termine sans acte particulier car convenu que se terminerait à ce moment lors de la conclusion du contrat. / !\ Pas de protection de l’échéance : si absence maladie ou militaire, il n’y a pas de protection, ni de prolongation, ni d’abus ! c’est fini et c’est tout.

    • Si on engage qqn pour un CDD pour 1 mois uniquement, et à la fin du mois on le veut encore pour un mois, et à la fin de ce mois on lui redemande encore un mois, etc chaque mois, sauf après 5 mois on lui dit non c’est bon le mois prochain pas besoin de vous, mois d’après non plus, et celui d’après non plus, mais après on en a re-besoin et on le recontacte.

      • L’avantage de ces petits contrats d’un mois : souplesse

      • Attention : dès le moment qu’on a 2 prolongations de contrat CDD et qu’on passe à la 3ème prolongation : le CDD se transforme automatiquement en CDI !

  • Décès du travailleur : le contrat prend fin et le salaire (pour les héritiers) est dû (art. 338) : 1 Le contrat prend fin au décès du travailleur.

2 Toutefois, l’employeur doit payer le salaire, à partir du jour du

décès, pour un mois encore et, si les rapports de travail ont duré plus

de cinq ans, pour deux mois encore, si le travailleur laisse un conjoint,

un partenaire enregistré ou des enfants mineurs ou, à défaut, d’autres

personnes en faveur desquelles il remplissait une obligation d’entretien.

  • CDI : Résiliation bilatérale  fin mutuelle : la résiliation d’un commun accord est possible (art. 1 CO). Dans ce cas, un contrat qui dit le contraire du contrat de travail sera fait  contrarius actus, toujours dans le respect de l’art. 1 : manifestation de volonté.

  • CDI : Résiliation unilatérale (cf. p. 15 du résumé « Droit du travail ») p.  : CO art. 1, CO art. 319 résiliation intervient à un moment donné pour produire ses effets dans un autre moment. Tant qu’elle est reçue, elle est valable. Pas besoin que l’autre partie comprenne et sois d’accord, ni besoin de motifs.

Il faut s’imaginer un coup de ciseau que l’un fait dans la relation contractuelle avec l’autre, sans lui demander d’autorisation ni lui fournir d’explications.

Il n’y a donc pas besoin que l’autre accepte. La lettre de résiliation doit simplement être reçue par le destinataire (oralement ou par lettre). Le moment déterminant est donc la réception. Le coup de ciseau est effectif que quand la lettre a été reçue par le destinataire, même s’il ne l’a pas lue.

La résiliation est valable peu importe le motif, il n’y a pas d’exception. En cas de litiges concernant le motif, jamais un collaborateur ne pourra être réintégré, même si le motif est discriminatoire. Dans ce cas, il pourra il y avoir des indemnités.

Le chômage pourra demander le motif, car selon la validité du motif il pourrait il y avoir une pénalité.

Par contre, si la résiliation unilatérale de la part de l’employeur se produit pendant que l’employé est en maladie, grossesse, service militaire, celle-ci est nulle : c’est un coup de ciseau qui ne produit pas d’effet.

  1. Les délais : CO art. 335

Ils sont dans l’intérêt des deux parties, mais surtout pour protéger la partie faible. Par exemple, c’est pour permettre au travailleur de trouver un autre emploi, et à l’employeur de trouver un autre collaborateur.

  • Pendant le temps d’essai (qui est d’1 mois) : le délai de résiliation est d’une semaine (7 jours)

  • Après le temps d’essai : CO art. 335C et 77.

Exemple : Si un collaborateur commence son activité le 1er janvier 2015, fini son temps d’essai le 1er février, et que son employeur lui écrit une lettre de résiliation le 11 juin 2015, que l’employé reçoit le 12 juin : quand terminera-t-il de travailler ?

 Selon l’art. 335C, le délai est d’un mois pour la fin d’un mois
 Selon l’art. 77 al. 1 pt 3 : le point de départ du délai correspond au même jour, le mois suivant, à l’échéance. Le délai est échu le jour qui, dans le mois suivant, correspond à son quantième  de quantième à quantième veut dire par exemple du 12 juin  12 juillet, ou du 31 mai  30 juin, ou encore 31 janvier  28 février

Attention : si un délai est donné en jours, on compte depuis le lendemain, mais si il est donné en mois, on compte depuis le lendemain.

Donc, le 13 juillet, devra-t-il continuer de travailler ? Et oui ! Selon l’art. 335C al. 2, la fin du contrat prend effet à la fin d’un mois, donc dans ce cas, il sera en congé dès le 1er août.

    • Si on envoie la lettre de résiliation le 30 juin, elle est reçue le 1er juillet. Donc le délai s’arrêtera au 1er jour, mais comme il faut que ce soit pour la fin d’un mois, la fin du travail sera le 31 août, et donc le 1er septembre sera le premier jour de congé.

    • CO art. 336d : résiliation après le temps d’essai par l’employé

  1. Protection contre congé selon le temps : CO art. 336C

Cet article traite des résiliations faites par l’employeur. Si le travailleur reçoit une lettre de résiliation alors qu’il est malade, en grossesse, en accident, la résiliation/congé est NUL (al. 2)

Exemple : Si un collaborateur reçoit sa lettre de congé le 12 juin 2015, et que le 15 juin son médecin lui fournit un certificat médical d’arrêt maladie jusqu’au 7 juillet (soit pour 23 jours), que se passe-t-il ?

 Quand le congé a été donné, il n’était pas malade, donc ce n’est pas nul. Par contre, le délai de résiliation est prolongé de 23 jours :

 Le délai ordinaire partait du 12 juin jusqu’au 12 juillet, mais avec un temps supplémentaire jusqu’au 31 juillet. Maintenant, ce délai est prolongé à partir du 13 juillet (fin du délai ordinaire) et cette prolongation prendra fin le 3 août. Le travailleur devra donc travailler jusqu’à la fin du mois d’août.

Autre exemple : une collaboratrice reçoit une lettre de résiliation le 12 juin. Si elle est enceinte depuis le 12 juin, cette résiliation est nulle. Si elle est tombée enceinte le 13 juin, il y a suspension du délai de 9 mois et 16 semaines (CO art. 336 C al. 1 pt C).

Dernier exemple : donc comme vu plus haut, si l’échéance du délai tombe en milieu de mois, le travailleur doit quand même bosser jusqu’à la fin du mois. Pour en rester à l’exemple plus haut, l’échéance tombait le 12 juillet. Alors que se passe-t-il si à partir du 13 juillet, le travailleur est malade/accidenté/enceinte/etc ? Et bien cela ne change rien. Le contrat se terminera le 31 juillet de toute manière.

  • Résiliation unilatérale avec effet immédiat (pour justes motifs) : CO art. 337 (par l’employeur)

Selon l’art. 337 al. 2 CO : les justes motifs sont des circonstances qui selon les règles de la bonne foi… (pouvoir d’appréciation du juge). Mais la jurisprudence dégage quelques principes (cf. p. 19 du résumé « Droit du travail ») :

  • Violations graves des obligations contractuelles (concurrence délibérée à l’employeur, infraction à l’encontre de l’employeur) comme :

    • Des infractions

    • Vols

    • Abus de confiance

  • Des reproches de moindre importance pour lesquels il y a eu des avertissements

L’employeur doit être sûr de son coup, car qui dit « immédiat » dit qu’il n’a pas le temps de réflexion. Si les « justes motifs » sont contestés, et qu’ils ne s’avèrent pas justes, une sanction est possible !

 CO art. 337C : l’employeur devrait payer le salaire jusqu’au prochain délai de congé possible, avec des indemnités. Cela peut donc lui coûter cher.

Quand l’employeur résilie avec effet immédiat, le travailleur a comme fardeau de preuve de prouver qu’il a un contrat de travail, lettre de résiliation avec effet immédiat, mais c’est à l’employeur de prouver les motifs, les faits.


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