S’inscrit dans la sphère du droit privé. Les commerçants qu’ils soient personnes physiques (commerçant du coin) ou morale (sociétés) ont des rapports entre eux








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Le droit commercial s’inscrit dans la sphère du droit privé. Les commerçants qu’ils soient personnes physiques (commerçant du coin) ou morale (sociétés) ont des rapports entre eux (et entre commerçants et non-commerçants) qui appartiennent au droit privé. Le droit privé n’est pas l’addition du droit civil et du droit commercial. Le droit privé est le droit civil, qui est le droit fondamental de tous les droits. Par exemple, le droit pénal doit respecter le droit civil. Ce dernier nourrit les deux autres sphères. Le droit commercial n’est pas autonome, il est une excroissance du droit civil. Exemple en matière contractuelle : Un commerçant achète et vend des marchandises. Le contrat est de nature commercial. Mes règles de ce contrat sont des règles civiles. Ce n’est que pour les règles spécifiques, non-connues du droit civil, que les commerçants font appel au droit commercial. Exemple : En droit civil la preuve doit être faite par écrit. En droit commerciale la preuve peut être faite par tous moyens. // Le délai de prescription est de 30 ans en droit civil ; alors qu’en droit commercial, il n’est que de 10 ans/5ans/3ans selon les cas.

Mais il existe néanmoins un code civil et un code commercial, bien que le droit commercial ne soit pas autonome. En droit des sociétés, la société peut être civile ou commerciale. Lorsque la société est commerciale (S.A.R.L., S.A. etc.) on appliquera le code du commerce.
Mais le droit commercial s’applique-t-il uniquement aux commerçants ? Le droit positif n’a pas réellement rancher. Le droit commercial s’applique-t-il uniquement aux commerçants, ou est-il également applicable lorsqu’il s’agit des actes de commerce ? Les non-commerçants (personnes physiques civiles) peuvent eux aussi effectuer des actes commerciaux. Donc les commerçants ainsi que les personnes civiles peuvent faire des actes de commerce.

ATTENTION  Le droit commercial n’a pas tranché ! Il s’applique parfois aux seuls commerçants, et parfois à l’acte de commerce !
Qu’est-ce que le droit commercial par rapport au droit des affaires. Cette distinction découle en partie du fait que toutes les sociétés ne sont pas commerciales. Cela signifie que les sociétés civiles ont une activité économique et dont des « affaires ». Le droit commercial est le droit des professionnels, des commerçants, et des actes de commerce. Le droit des affaires est le droit le droit de toutes les activités. Il contient également tous les droits nécessaires à l’activité économique. Exemple : le droit fiscal est part intégrante du droit des affaires. Il en va de même pour le droit pénal des affaires. Le droit social appartient également au droit des affaires.

[NB : Le droit fiscal appartient au droit public  il sert à payer l’impôt, c’est donc un rapport juridique entre l’Etat et les citoyens. Mais ce droit fiscal est utilisé par tout le monde. De ce fait, il a été aspiré dans les habitudes du droit privé].
Qu’entend-on par le terme « entreprise » ? Bouygues, Peugeot, Renaud etc. Mais le maçon à lui seul est-il une entreprise ? Oui, ce terme s’applique à deux entités totalement différentes. Une entreprise c’est l’homme et les moyens matériels et techniques qu’il met à sa disposition afin de réaliser un but économique (les critères de surface financières, de nombre de salariés, d’objectifs économiques, etc. ne sont pas pris en compte). Ce qui différencie le maçon des grosse entreprise sont en fait les critères de surface financières, le nombre de salariés, les objectifs économiques etc., mais c’est aussi la forme d’exploitation (S.A. VS Entreprise individuelle).

Le commerce est différent de l’industrie. Le droit commercial s’applique à toute activité commerciale.
Les règles fondamentales du commerce et le respect de la morale des affaires


Dans le manuel : Organisation judiciaire, organisation administrative, organisation professionnelles, le droit de a concurrence, le droit de la consommation
Nous traiterons seulement de l’organisation judiciaire, ainsi qu’une approche du droit de la concurrence.

L’organisation judiciaire
Qui gère les conflits entre commerçant, ou entre non-commerçant quand ces derniers ont réalisés ensemble un acte de commerce ? C’est le tribunal de commerce. Ce dernier s’inscrit dans une organisation judiciaire. En effet, les tribunaux sont hiérarchisés.
Principe du double degré de juridiction en droit : C’est le droit pour tout citoyen de voir le litige qui le préoccupe examiné par deux juridictions de degré différent. Exemple : LE Tribunal de Grande Instance et la Cour d’Appel. Nous concernant, le premier de juridiction sera le tribunal de commerce, et le second sera la Cour d’Appel (chambre civile // chambre commerciale)

Attention, la Cour de Cassation n’est pas un 3e degré de juridiction. En effet, elle ne reçoit que les pourvois en cassation fondé sur un point de droit (l’idée c’est que la Cour de Cassation n’examine que les contestations qui portent sur l’utilisation prétendu fausse d’une règle de droit. Alors que les juridictions de premier et second degré interviennent sur les faits (c’est la qualification) et le droit.



  1. Tribunal de commerce


Il existe une différence entre Tribunal de Grande instance et Tribunal de commerce, qui sont pourtant tous les deux des juridictions de premier degré. En effet, le Tribunal de Grande Instance est qualifié de juridiction de droit commun, en ce sens qu’elle concerne tous les citoyens, mais surtout sa compétence est naturelle. En revanche, le Tribunal de Commerce est qualifié de juridiction d’exception. Ce n’est pas le cas parce qu’il concernerait uniquement les commerçants et le droit commerciale, mais parce que le Tribunal du Commerce a besoin d’être reconnu par le législateur. Cette juridiction a donc besoin de la reconnaissance de la loi pour lui donner compétence pour trancher les affaires qui lui sont soumises.

~ Le tribunal de commerce est associé à un particularisme étant qui est celui de vérifier que les juges du Tribunal de Commerce ne sont pas des juges professionnels mais des juges élus. Un juge professionnel est un juge de l’Etat français formé à l’école nationale de ma magistrature. Un juge élu est un commerçant qui est élu par les autres commerçants juge du Tribunal de Commerce. Ce particularisme est le résultat de l’histoire. Le droit commercial émerge au Moyen-âge. En ce temps les commerçants avaient le pouvoir et se sont organisés en juridiction pour organiser leur activité (d’abord le corporatisme). La Révolution de 1793 a aboli tous les privilèges, mis à part celui des commerçants de se juger entre eux. C’est le seul privilège de l’Ancien Régime qui a été maintenu jusqu’à aujourd’hui.

~ Que peut-on penser quant à la qualité de ces juges ?

Point positif : Ce sont des juges bénévoles qui connaissent bien la pratique des affaires, et pour cause, ils sont commerçants. Cette justice bénévole ne coûte rien à l’Etat. Par ailleurs, s’agissant des petites affaires sans complexité de droit sont correctement jugées. Devant la Cour d’Appel, la chambre civile ne contredit pas plus la juridiction de droit civil que la chambre commerciale ne contredit la chambre de commerce.

Point négatif : Les commerçants influents tiennent à être juge parce que c’est bien vu. Cela apporte une reconnaissance sociale par la société.

Les juges élus sont donc choisis parmi les commerçants les plus influents. Le problème est que ces personnes se côtoient déjà dans d’autre cercle (Rotary Club). Ils ont donc des intérêts communs. De ce fait, ils ont parfois à juger d’autres commerçants ayant des intérêts convergents, mais aussi des rivaux.

Exemple 1 : les juges ont déclaré en faillite une entreprise qui faisait des bénéfices.

Exemple 2 : Le syndic de liquidation lui avait vendu pour 5000 Frs la voiture de luxe du commerçant en faillite, comme de par hasard.

Exemple 3 : Le palace (boite de night) a fait faillite il y a une 10aine d’année. Parmi les repreneurs, certains on fait une proposition. Mais la proposition qui était 5 fois supérieure a été refusée par le tribunal. Le repreneur était en fait une connaissance très proche du président du tribunal de Paris.

Ces commerçants qu’ils le veuillent ou non ne sont pas des spécialistes du droit. Ils sont donc compétents pour les petites affaires, mais pas pour les affaires importantes. La loi exige alors que des experts interviennent. Mais le problème est que le juge commerçant n’a pas les qualités nécessaires pour juger le rapport. La conséquence de cela est qu’il y a un grave risque de déplacement de la compétence du juge sur l’expert.

Technique de l’échevinage !! Cela consiste à faire appel à un juge professionnel avec des juges élus, pour les aider. Mais ça serait la merde parce que le juge professionnel prendra le pouvoir (il en a la compétence). S’il rencontre des magouilles, il va les balancer ! Deux gouvernements opposés ont tenté d’introduire l’échevinage. Mais les commerçants s’opposent formellement à toute tentative de réforme passant par l’échevinage, donc les deux tentatives se sont soldées par des échecs.

Attention !! Ce n’est pas parce qu’on a exposé des critiques négatives qu’il faut oublier que l’institution fonctionne, est utile, voire même irremplaçable. L’idée est qu’il faudrait réformer mais ne pas supprimer cette institution.
Où est installé le tribunal de commerce ? L’implantation des tribunaux de commerce répond à la demande d’activité économique  dans les bassins d’activité économique, il y aura 1 ou 2 tribunaux de commerce. Quand il n’y a pas de Tribunal de Commerce, c’est le Tribunal de Grande Instance qui est compétent. Actuellement, on compte environ 190 tribunaux de commerce (réforme en cours qui des organisations judiciaire qui tendrait à la suppression de 69 tribunaux de commerce).
Compétence du tribunal de commerce : S’agissant de la compétence, le code de l’organisation judiciaire a été réformé. La numérotation a changé, et le code de l’organisation judiciaire a été introduit dans le code de commerce. Antérieurement il s’agissait de l’article 411-4 du code de l’organisation judiciaire ; à présent il s’agit de l’article 721-3 du code de commerce qui attribut compétence. [Dissection dans le manuel].

Cet article permet au tribunal de commerce de trancher les conflits entre commerçants, et les conflits à propos d’un acte de commerce, même lorsque cet acte de commerce est réalisé par des non commerçants, et que c’est un acte dit isolé à une condition => Toutes les personnes qui ont réalisé cet acte aient toutes fait, à propos de cet acte, un acte de commerce.

En effet, quand un acte de commerce isolé est réalisé, il peut être acte de commerce isolé pour l’une des personnes à l’acte, mais pas pour l’autre personne à l’acte. Exemple : Je vends une voiture (pour des raisons de droit que nous expliqueront plus tard, je réalise là un acte de commerce isolé) à un acquéreur (ce dernier ne réalise pas d’acte de commerce isolé, ce n’est qu’un acte civil). En cas de conflit entre l’acquéreur et moi, seul le tribunal civil est compétent.

Exemple : Je vends une voiture (pour des raisons de droit que nous expliqueront plus tard, je réalise là un acte de commerce isolé) à un acquéreur (ce dernier réalise lui aussi un acte de commerce isolé). En cas de conflit entre nous, bien que nous soyons non commerçants, du fait que le litige porte sur l’acte de commerce isolé réalisé en commun, le droit commercial s’applique et le tribunal de commerce est compétent pour trancher le conflit. Quand il s’agit d’actes de commerces isolés, il faut vérifier que toutes les parties à l’acte aient réalisé un acte de commerce pour que le tribunal de commerce soit compétent.

Au-delà de ces centres d’intérêt juridique (= la compétence) on relèvera des particularismes tel que devant le tribunal de commerce la présence de l’avocat n’est pas obligatoire (devant le Tribunal de Grande Instance, elle l’est). A éviter en vu de la complexité de ce droit et surtout de ces conséquences redoutable. Par ailleurs, la prescription est de 10 ans au lieu de 30 ans, et la preuve peut être faite par tout moyen (au contraire du Tribunal de Grande Instance où le principe est l’écrit).



  1. L’arbitrage


C’est une justice privée. C’est le fait pour des parties en conflit de soumettre leur conflit et sa solution non pas à un juge appartenant à l’organisation judiciaire mais à un tribunal privé composé uniquement de personnes choisies par les parties. Ces personnes n’ont donc pas de formation spécifique. Soumette un conflit à une justice privée peut comporter des dangers (injustice, approximation etc.). Si l’arbitrage est reconnu par notre organisation judiciaire, il y a néanmoins des conditions. La condition essentielle est que la volonté pour les parties de recourir à l’arbitrage plutôt qu’au juge d’Etat doit être exprès. Cet écrit indispensable peut prendre deux formes : la clause compromissoire et le compromis d’arbitrage.
Une clause compromissoire est le fait pour les parties à un acte (exemple : vendeur et acheteur sont réunis par l’acte de vente et d’achat) d’écrire qu’en cas de conflit (c’est donc une anticipation, le conflit n’est pas né), ce dernier sera soumis à un tribunal arbitral. Compte tenu des dangers qu’il pourrait y avoir dans la close compromissoire, la loi ne réserve cette clause qu’aux professionnels, à savoir les commerçants, ou les professionnels des activités civiles (professions libérales, artisans etc.). Si cela n’est pas le cas, la clause est frappée de nullité, du moins pour la personne qui n’est pas identifiée par la loi.

Avantage : Pas de publicité, rapidité, moins couteux.
Le compromis d’arbitrage est le fait de recourir à un tribunal d’arbitral APRES la naissance du confit. On connait donc le conflit, on sait de quoi il s’agit et les conséquences économiques sont identifiées. De ce fait, plutôt qu’aller devant le juge d’Etat, les parties choisissent, par écrit, d’établir un tribunal d’arbitrage. Du fait que le conflit soit connu, tout citoyen peut recourir à un compromis d’arbitrage. Chaque partie choisis des juges qui trancheront le conflit.

/!\ Attention !!! La sentence édictée par les juges arbitres à la même force, et les mêmes valeurs (à certaines conditions  voir le manuel) qu’un jugement d’une juridiction d’Etat ou d’exception.
!!!! Pour le partiel il faut savoir distinguer la clause compromissoire du compromis d’arbitrage !!!!!
NB à titre purement indicatif : S’agissant des organisations administratives, elles ne seront pas abordées par le cours. L’autorité administrative est l’autorité des marchés financiers (AMF). Cette dernière a pour but de réguler les marchés financiers, notamment la bourse. L’AMF est dotée d’un pouvoir de sanction, elle peut poursuivre en justice.

Le droit de la concurrence et le droit de consommation. Le droit de la concurrence est un droit qui régule les affaires. Il a pour objectif de veiller à la permanence de l’efficacité de la concurrence. Cette existence de la concurrence est un des principes rappelé par le droit économique européen. C’est le gage pour le consommateur d’avoir des prix cohérent. Exemple : prohibition ou surveillance des ententes entre commerçants. Surveillance / règlementation des positions dominantes. Surveiller un commerçant pour qu’il n’utilise pas des pratiques déloyale afin d’attirer la clientèle d’un concurrent. Exemple de jurisprudence fondatrice du droit de la concurrence  En 1958, un commerçant de Grenoble dont le nom de famille était Nicolas. Ce commerçant a décidé de vendre du vin sous son nom de famille. Cela a engendré un conflit entre l’enseigne nationale les vins Nicolas, et le commerçant. Il a du abandonné son nom de famille comme non de son commerce, car les juges ont jugé qu’il y avait trouble chez le consommateur et risque de détournement de la clientèle.

Le droit de la consommation est en pleine émergence (année 2000). Pourquoi le code de la consommation a semblé nécessaire que récemment et pas auparavant ? Le parallèle que l’on pourrait faire c’est qu’au XIXe, le contre pouvoir organiser face au capitalisme triomphant était le syndicalisme (plus particulièrement le marxisme). Le marxisme est la réponse du capitalisme triomphant du XIXe siècle. Le droit de la consommation est un contre pouvoir qui a émergé à cause d’un excès. Lorsqu’une activité n’a plus une véritable fonction sociale, qu’elle s’écarte des véritables besoins à laquelle elle est destinée, c’est alors que les contre pouvoir s’organisent.

Le commerçant et son environnement juridique

Commençons par définir ce qu’est un acte de commerce, puis nous définiront ce qu’est un commerçant.

I] Les actes de commerce

Section 1 : L’organisation des actes de commerce
Réaliser un acte de commerce ne nécessite absolument pas la qualité de commerçant. En effet, tout citoyen, à condition d’en avoir la capacité juridique, peut effectuer un acte de commerce isolé (consciemment ou inconsciemment). De ce fait, il peut potentiellement entrer dans le domaine d’action du droit commercial, et pourquoi pas, à la condition que toutes les parties à l’acte, aient réalisé à cet instant ensemble un acte de commerce, se voir appliquer la compétence du tribunal de commerce en cas de conflit.

S’agissant la définition des actes de commerce, il faut à tout prix éviter de faire référence à l’activité du commerçant. Il faut essayer de le définir de manière autonome, puisque dans l’absolument l’acte de commerce n’est pas uniquement fait par les commerçants.

/!\ Remarque : S’agissant d’un droit écrit, la définition d’un acte, ici d’acte de commerce, doit légitimement figurer dans le code de commerce. Or, non seulement notre droit positif commercial n’a pas su choisir entre commerçant ou acte de commerce, mais qui plus est, lorsqu’on aborde l’acte de commerce, on constate que sa définition est totalement déficitaire. La définition de l’acte de commerce qui est contenu dans le code de commerce ne permet pas d’appréhender et de définir tous les actes de commerce. La conséquence de cela est que la jurisprudence a du intervenir pour compléter la définition. L’étude de la définition des actes de commerce exige de maitriser l’acte de commerce par nature, l’acte de commerce par accessoire, et l’acte de commerce par la forme.  Ne pas confondre au partiel, parce que le mode de démonstration n’est pas le même pour ces trois catégories d’actes de commerce.

Sous-section 1 : L’acte de commerce par nature
Il s’agit là de l’acte de commerce fondamentale celui qui figure dans la loi et qui a été écrit par le législateur. Autrement dit, lorsqu’on évoque la définition de l’acte de commerce, c’est l’article L110-1 du code de commerce. La lecture de cet article est extrêmement décevante. Le législateur n’a pas réellement défini l’acte de commerce mais a présenté une succession d’activités disparate qu’il affirme être acte de commerce. Dans cet article, on retrouvera donc des éléments tel que : l’achat pour vendre, les entreprises de manufactures, le courtage, les prestations de service, etc.
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