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Section III: L’immigration, la sécurité des États, et les droits et  libertés des immigrants irréguliers face à la lutte antiterroriste
Le durcissement des politiques d’immigration et des législations antiterroristes nationales remet en cause le système de protection des droits et les libertés de la personne. Le respect des droits de la personne est menacé par les prérogatives sécuritaires que les États s’approprient dans la lutte contre le terrorisme. Les immigrants irréguliers, un groupe vulnérable en droit international, ont été particulièrement touchés par les mesures sécuritaires et antiterroristes. La précarité de leur situation les place à côté des réfugiés et des demandeurs d’asile.
Les États ont érigé la sécurité en une préoccupation primordiale, mais ce sont les événements du 11 septembre 2001 qui ont accéléré la sécurisation entamée depuis la fin de la bipolarité et de la Guerre froide (A). Ce processus engage un renforcement des contrôles aux frontières (B), une utilisation accrue de la haute technologie en matière de surveillance et de contrôle, un ciblage particulier des étrangers venant du monde musulman et d’Afrique, considérés potentiellement dangereux. Une image négative est attribuée aux immigrants irréguliers dans les pays d’accueil.
A. L’immigration irrégulière et la lutte contre le terrorisme

    1. Observations générales


Les politiques d’immigration en Europe et en Amérique du Nord se caractérisent par leur nature restrictive et discriminatoire. Les critères d’admission des immigrants réguliers sont modifiés. Les immigrants qualifiés sont admis en fonction des besoins économiques et sociaux des pays d’accueil. Dans le discours politique, l’immigration irrégulière est présentée, en termes de « sécurité », comme un problème et une menace. Récemment, les soucis relatifs à la préservation de la sécurité nationale et de l’ordre social ont accéléré graduellement cette tendance67. L’immigration irrégulière a été perçue comme la source principale de la porosité des frontières, et par conséquent, ce phénomène a exigé un contrôle vigilant et une surveillance accrue. Ainsi, l’immigration irrégulière a été présentée comme une menace pour la sécurité nationale des États68. En particulier, il était considéré que la migration irrégulière et l’asile offrent des moyens aux terroristes éventuels et aux criminels d’entrer et de s’installer dans un pays69.
Les frontières entre les pays occidentaux et les pays d’origine des immigrants irréguliers ont été renforcées par le biais de l’usage des méthodes sophistiquées de contrôle et de surveillance. La construction du mur tout au long de la frontière entre les États-Unis et le Mexique est parmi les cas largement médiatisés70. La même tendance est observable dans certaines régions en Europe, particulièrement autour du détroit de Gibraltar et des frontières entre l’Espagne et le Maroc. De nouveaux acteurs ont été impliqués dans le contrôle des flux des immigrants irréguliers comme les compagnies aériennes qui se chargent de vérifier les visas et les documents de voyage des passagers71.
La façon dont les États et l’opinion publique perçoivent l’immigration irrégulière est influencée par les politiques d’immigration des gouvernements en place. Premièrement, l’argument que l’immigration irrégulière menace la sécurité nationale et remet en cause la souveraineté des États ne trouve pas de justifications dans la réalité. Si l’immigration irrégulière déstabilise la paix sociale et économique dans les sociétés d’accueil, la proportion de cette catégorie d’immigration ne représente qu’un petit pourcentage du nombre total des migrants arrivant annuellement dans les pays d’accueil. Deuxièmement, l’image de l’immigrant irrégulier est négative : il est présenté souvent comme terroriste, criminel ou porteur de maladies. Face à l’enfermement des sociétés d’accueil, les immigrants irréguliers se font souvent piéger par les réseaux illégaux de traite des personnes. Leurs droits et libertés se trouvent sous le coup de diverses mesures des États qui compromettent les valeurs universelles en droit international.
2. Les droits et les libertés des immigrants irréguliers dans le contexte de la lutte antiterroriste
La protection internationale des droits et des libertés des immigrants irréguliers est relativement faible. Les événements tragiques du 11 septembre n’ont fait qu’accélérer cette tendance. Même si le phénomène du terrorisme n’est pas inconnu en Europe et en Amérique du Nord, la tragédie a provoqué la mise en place de moyens légaux, sous diverses formes, limitant les droits et les libertés de la personne. Comme il a été décrit dans la section I, de nouvelles législations antiterroristes ont été adoptées les mois qui ont suivi les attentats. Des législations ultra-sécuritaires ont bafoué les droits humains, aussi bien des immigrants irréguliers que des demandeurs d’asile.
François Crépeau, Delphine Nakache et Idil Atak observent que « les événements du 11 septembre 2001 ont accéléré le processus d’érosion des droits fondamentaux des étrangers qui se trouvent désormais associés à la menace terroriste »72. La mise à l’écart du demandeur d’asile – conséquence directe de l’externalisation des politiques migratoires – est un exemple de l’érosion des droits fondamentaux des étrangers. Cette tendance, qui a expédié toutes les procédures d’accès au territoire européen et au territoire nord-américain, engendre des conséquences importantes. Les différentes mesures mises en place par l’Union européenne, le Canada et les États-Unis, transfèrent la responsabilité de protection dans les lieux proches des pays d’origine des demandeurs d’asile. L’externalisation a comme conséquence d’empêcher les demandeurs d’asile de trouver la protection nécessaire. Cette manière de faire face aux flux migratoires nous laisse penser que ce sont les statuts internationalement protégés de l’immigrant irrégulier et du réfugié qui sont mis en cause.
Les politiques antiterroristes des États reflètent les objectifs visés par la lutte contre l’immigration irrégulière. Les préoccupations sécuritaires ont été utilisées comme des moyens de contrôle des flux migratoires. La lutte contre l’immigration irrégulière inclut une série de mesures préventives visant à empêcher et dissuader la mobilité des étrangers. La lutte contre l’immigration irrégulière et la lutte contre le terrorisme se recoupent en quatre domaines73 : 1) les procédures de vérification des entrants sur le territoire; 2) les critères d’admission et de déportation; 3) les moyens internes d’application de la loi, en particulier la détention administrative, et 4) la protection des réfugiés et des demandeurs d’asile à la lumière du principe de non-refoulement.
Les procédures de vérification des entrants sur le territoire des États sont devenues sélectives et restreintes. Les motifs de refus d’un visa de séjour, de travail ou d’études ont donné une très large marge d’appréciation aux ambassades et aux consulats. Les douaniers ont été aussi investis de pouvoirs larges allant jusqu’au refus d’entrée sans contrôle administratif ou judiciaire. Sous le coup des hautes mesures de surveillance, les critères d’admission des réfugiés ont été modifiés et leur protection a été affaiblie. En général, deux raisons principales expliquent ce phénomène. La première raison constitue l’abandon des entrevues individuelles avec les réfugiés. Auparavant, ces entretiens déterminaient les causes et les circonstances du départ d’un entrant et aidaient à séparer ces derniers des immigrants irréguliers. La deuxième raison est la modification des critères d’admission sur le territoire d’un État après les attentats du 11 septembre74.
Le deuxième domaine touche aux critères d’admission et de déportation. La préservation de la sécurité nationale des États a été toujours présente dans les critères d’admission et de déportation. Au moment où les motifs de sécurité ont été révisés après le 11 septembre, la lutte antiterroriste est au cœur du contrôle migratoire. Aux États-Unis, les consulats et les agents de Immigration and Naturalization Service (INS) peuvent refuser l’entrée d’une personne s’il y a un « reasonable ground to believe » que la personne se livrera à des activités terroristes menaçant la sécurité nationale du pays.
Le troisième domaine renvoie aux moyens internes d’application de la loi. Ces moyens, en particulier la détention administrative, ne s’avèrent pas adéquats pour la protection des immigrants irréguliers. Les récents développements des législations nationales démontrent un certain élargissement des pouvoirs des autorités administratives. Au Royaume-Uni, le Anti-Terrorism, Crime and Security Act (2001) confère au Secrétaire d’État en charge des affaires intérieures des pouvoirs étendus d’arrestation et de détention des étrangers. Ces pouvoirs sont applicables aux étrangers présents sur le sol du Royaume-Uni. En vertu de ces dispositions, le secrétaire d’État peut, s’il a la conviction qu’un étranger présente un risque pour la sécurité nationale, émettre un certificat de sécurité. Au Canada, une disposition semblable sur le certificat de sécurité permet à l’Agence des services frontaliers du Canada (ASFC) de renvoyer du pays une personne qui constitue une menace pour la sécurité nationale75. La constitutionnalité des certificats de sécurité, utilisés pour emprisonner des personnes soupçonnées de terrorisme, a soulevé des débats dans les milieux politiques et juridiques canadiens.

Le quatrième élément de chevauchement de la lutte contre l’immigration irrégulière et la lutte contre le terrorisme est la protection des réfugiés et des demandeurs d’asile à la lumière du principe de non-refoulement. L’article 19 paragraphe 2 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne stipule que « nul ne peut être éloigné, expulsé ou extradé vers un État où il existe un risque sérieux qu’il soit soumis à la peine de mort, à la torture ou à d’autres peines ou traitements inhumains ou dégradants ». Cette disposition est connue en droit comme le principe de non-refoulement76.

La base juridique de ce principe se trouve à l’article 33 de la Convention de 1951 relative au statut des réfugiés. L’article 33(1) stipule: « Aucun des États contractants n’expulsera ou ne refoulera, de quelque manière que ce soit, un réfugié sur les frontières des territoires où sa vie ou sa liberté serait menacée en raison de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques».


Il est important de noter que le principe de non-refoulement n’empêche pas uniquement l’expulsion de réfugiés vers leurs pays d’origine, mais également vers n’importe quel autre État où ils pourraient être victimes de persécution. La seule exception possible figurant dans la Convention des Nations Unies concerne le cas d’une personne représentant un danger pour la sécurité nationale. (Art 33(2)).
La Cour européenne des droits de l’homme a statué sur le principe de non-refoulement en 1989. L’affaire Soering c. Royaume-Uni77 analyse la décision britannique d’extrader un Allemand vers les États-Unis en vue de son jugement en Virginie pour assassinat passible de la peine de mort. La Cour a conclu que l’extradition de la personne accusée vers les États-Unis violerait l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’homme. Selon la Cour, la décision d’extrader peut soulever un problème au regard de l’article 3, donc engager la responsabilité d’un État contractant au titre de la Convention. C’est le cas lorsqu’il y a des motifs sérieux et avérés de croire que l’intéressé courra un risque réel d’être soumis à la torture et à des traitements inhumains ou dégradants si on le livre à l’État requérant78.
Dans des cas d’éloignement, d’expulsion ou d’extradition des étrangers, les États sont obligés de respecter l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’homme qui interdit la soumission à la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants. La Cour européenne affirme que « l’interdiction des mauvais traitements énoncée à l’article 3 est tout aussi absolue en matière d’expulsion. Ainsi, chaque fois qu’il y a des motifs sérieux et avérés de croire qu’une personne courra un risque réel d’être soumise à des traitements contraires à l’article 3 si elle est expulsée vers un autre État, la responsabilité de l’État contractant – la protéger de tels traitements – est engagée en cas d’expulsion. Dans ces conditions, les agissements de la personne considérée, aussi indésirables ou dangereux soient-ils, ne sauraient entrer en ligne de compte. La protection assurée par l’article 3 est donc plus large que celle prévue aux articles 32 et 33 de la Convention des Nations Unies de 1951 relative au statut des réfugiés »79.
Le respect des droits et des libertés des immigrants irréguliers ne dispense pas les États de leur obligation de veiller à la sécurité nationale du pays. Les États sont redevables aussi à la population civile qui peut être une potentielle victime des actes terroristes. Joan Fitzpatrick observe que : « Terrorism is not a problem of migration, and deportation is a remarkably shortsighted response to international terrorism. However, Al Qaeda and other transnational terrorist networks exploit the tools of a globalizing world (international travel, false documents, student and business visas, e-mail, wire transfers) to plot mass destruction. Migration control and other enforcement measures targeted at non-citizens will undoubtedly remain an integral aspect of the ‘war against terrorism’»80.

B. La sécurité des États et la lutte contre le terrorisme
Dès la fin des années 1980, l’augmentation des flux migratoires réguliers et irréguliers ainsi que des demandes d’asile dans les pays occidentaux ont transformé le paradigme migratoire. La question migratoire – vue jusqu’ici comme un phénomène social et de travail – s’est vite transformée en une question de « sécurité intérieure ». Le trafic de drogues, la criminalité maffieuse et l’immigration irrégulière feront désormais partie des affaires policières des États. Avec les événements du 11 septembre 2001, le paradigme se modifie à nouveau et l’immigration irrégulière devient cette fois une affaire de sécurité nationale. L’immigrant irrégulier devient suspect de terrorisme et d’actes criminels. Pour les fins de nos analyses, il est important de démontrer comment le paradigme sécuritaire et migratoire a été construit en Amérique du Nord et en Europe.
1. Les notions de « périmètres de sécurité » et de « frontières intelligentes » dans la gestion de la migration internationale en Amérique du Nord
Les attaques terroristes du 11 septembre ont ressuscité les préoccupations sécuritaires des pays nord-américains. Confrontés à l’inefficacité des systèmes et procédures existants en matière de protection de sécurité et d’assurance du mouvement légitime de personnes et de biens, les États-Unis, en coopération étroite avec les gouvernements du Canada et du Mexique, ont pris des mesures pour assurer la sécurité nationale de chaque pays partenaire. Ces trois pays sont déjà associés dans l’Accord de libre-échange nord-américain (A.L.E.N.A.) depuis 1994. Certainement, les enjeux de tous les partenaires varient en fonction des priorités nationales qui leur sont propres : pour les États-Unis, il est surtout question d’assurer la sécurité physique des ressortissants américains grâce à la construction d’une zone sécuritaire ou une véritable « forteresse nord-américaine ». Pour le Canada, il s’agit de maintenir les relations politico-économiques du pays avec les États-Unis et de préserver le même niveau de flux de personnes et de biens, en plus d’augmenter les investissements étrangers. Finalement, pour le Mexique, les enjeux principaux résident dans la régularisation du statut des immigrants irréguliers mexicains sur le territoire américain et la sauvegarde d’un partenaire commercial important, tels les États-Unis81.
Tout d’abord, les États-Unis ont pris de l’avance dans la lutte contre le terrorisme et initié la mise en oeuvre d’une véritable « forteresse nord-américaine », qui s’exprime notamment en : 1) l’établissement d’une frontière intelligente entre les États-Unis et le Canada, et en 2) l’intensification des mesures de contrôle de l’immigration à la frontière américano-mexicaine. Pour donner suite aux mesures de contrôle aux frontières, deux déclarations conjointes ont été signées par les États-Unis et le Canada quelques mois après les attentats du 11 septembre 2001. La première est la Déclaration conjointe de coopération sur la sécurité de la frontière et les questions touchant les migrations régionales82, dans laquelle les deux pays ont annoncé leurs priorités communes en matière d’immigration ; et une Déclaration sur la frontière intelligente Canada-États-Unis 83 qui constitue un plan d’action pour la mise en œuvre « d’une frontière plus sûre ». Cette première déclaration a poursuivi des objectifs bien précis. Le premier objectif a été la dissuasion, la détection et la poursuite des personnes qui menacent la sécurité des deux pays. Le deuxième objectif a visé le renforcement de la lutte contre l’immigration irrégulière et la régulation de la circulation de personnes et de biens. Les deux pays ont mis en place un énorme effectif (personnel et technique) en vue d’atteindre les buts fixés dans ces deux documents84.
La première déclaration prévoyait aussi un examen conjoint des politiques nationales des pays en matière de visas et de demandes d’asile. L’entente conclue entre les deux gouvernements, américain et canadien, excluait la possibilité pour un demandeur d’asile de présenter son cas auprès des deux pays. Suivant le concept du « tiers pays sûr », établi au sein de l’Union européenne au début des années 1990, le demandeur d’asile ne peut plus demander la protection qu’au Canada ou aux États-Unis85.
La deuxième déclaration, intitulée Création d’une frontière intelligente pour le XXIe siècle soutenue par une zone de confiance nord-américaine, reprend et élargit les objectifs et les initiatives mentionnés dans la première déclaration. La coopération bilatérale entre le Canada et les États-Unis a été mise au cœur de la lutte contre le terrorisme.
Le Plan antiterroriste, adopté en 2001, poursuit la logique des deux déclarations précitées et s’inscrit dans l’esprit d’une initiative bilatérale relative à la fermeture complète des territoires canadien et américain aux groupes terroristes. Ce plan a nécessité l’adoption de nouveaux textes législatifs et l’harmonisation de l’ancienne législation dans les deux pays avec les nouvelles exigences en matière de renforcement de la sécurité transfrontalière, de la libre circulation, de l’immigration et de l’asile.
Le partenariat avec le Mexique a été évalué à la lumière de la contribution de ce pays dans les relations politico-économiques et dans le contrôle des frontières en Amérique centrale. La  Southwest Border Strategy  et le Plan Puebla Panama (PPP) ont été axés sur le rôle du Mexique – avec ses moyens économiques, politiques et sécuritaires – dans le renforcement du contrôle migratoire86.
Les initiatives antiterroristes des trois pays ont été concentrées sur le renforcement des mesures sécuritaires et sur la fermeture des frontières nationales. Le concept de « sécurité » élaboré en Amérique du Nord n’a pas tenté d’intégrer suffisamment les droits et les libertés de la personne. Pour leur part, les principes qui protègent la personne ont été pris en considération dans les initiatives antiterroristes au sein des institutions européennes.
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