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B. Les législations antiterroristes en Amérique du Nord (États-Unis, Canada) et dans quelques pays européens (France, Allemagne, Italie, Espagne et Royaume-Uni)
Dans les mois qui ont suivi les attentats du 11 septembre, nous avons vu une expansion des législations nationales dans le domaine de lutte contre le terrorisme. Le type de législations varie d’un pays à l’autre, mais les législations en matière de lutte antiterroriste reflètent les traditions constitutionnelles d’un État, son approche dans les relations internationales et le type de politique nationale d’immigration privilégiée. Une caractéristique principale réunit les législations nationales : les mesures adoptées par les gouvernements des États ne respectent pas suffisamment les droits de la personne. Les législations sont désormais de plus en plus sécuritaires. Les droits de la personne, aussi bien ceux des immigrants irréguliers que des demandeurs d’asile, risquent d’être bafoués au nom de la sécurité. Les efforts antiterroristes ont été largement centrés sur les personnes provenant du Moyen-Orient et d’Afrique du Nord. À cause des campagnes médiatiques qui ont modelé l’opinion publique, la population s’est montrée plus encline à soutenir des restrictions apportées aux droits et libertés de ces personnes.

À titre d’exemple, nous analyserons brièvement les législations nationales des États-Unis, du Canada, et de certains États membres de l’Union européenne (France, Allemagne, Italie, Espagne et Royaume-Uni)18. Il faut mentionner que tous les États membres de l’Union européenne n’ont pas adopté une législation antiterroriste. En outre, ceux qui l’ont fait ne définissent pas nécessairement le terrorisme.
A. États-Unis
La gravité des attentats du 11 septembre a mené le Congrès américain à adopter, en toute vitesse, une législation d’urgence. La nouvelle loi américaine, le USA Patriot Act (17 octobre 2001)19, a permis la détention pour une durée indéterminée des personnes qui n’ont pas la citoyenneté américaine et qui ne sont pas susceptibles de faire objet d’une expulsion. Dans ce cas, le ministre de la Justice (Attorney General) doit certifier qu’il y a des « motifs raisonnables de croire » que l’individu est engagé dans des activités terroristes ou met en péril la sécurité nationale des États-Unis. Ces critères larges et extrêmement vagues peuvent permettre au ministre de la Justice de mettre en cause et de détenir tout étranger aux États-Unis qui aurait eu un lien, même éloigné dans le temps, avec des groupes terroristes. Comme le souligne Ayse Ceyhan : « Certes, les attentats du 11 septembre, et la guerre contre le terrorisme qui s’en est suivie, ont eu des implications considérables sur la sécurité et les frontières aux États-Unis : la sécurité a été érigée comme la principale préoccupation des Américains ; mais, surtout […], ces événements ont révélé et accéléré un processus de sécurisation entamé depuis la fin de la bipolarité »20.
Le président américain George W. Bush a signé le 13 novembre 2001 un décret militaire en vertu duquel les ressortissants étrangers soupçonnés d’implication dans le « terrorisme international » pourront être jugés par des commissions militaires spéciales. Celles-ci pourraient fonctionner en secret, seraient habilitées à prononcer la peine de mort, et rendraient des décisions ne pouvant faire l’objet d’aucun recours devant quelque autre tribunal que ce soit. Ce décret militaire se caractérise par un champ d’application extrêmement large, puisqu’il concerne tout ressortissant étranger qui, selon le président, fait ou a fait partie d’Al Qaïda, le réseau dirigé par Oussama Ben Laden. Dans cette catégorie, tombait aussi tout ressortissant étranger « qui s’est livré à des actes de terrorisme international, s’en est rendu complice ou a comploté en vue de les commettre » au détriment des États-Unis, ou qui a « sciemment abrité » un tel individu. Aux termes du décret militaire, les commissions militaires spéciales peuvent « siéger à tout moment et en tout lieu », suivant les instructions du secrétaire à la Défense.
Par la suite, les États-Unis ont négocié avec le Canada, en décembre 2001, un accord de 30 points appelé Déclaration pour la création d’une frontière intelligente et un Plan d’Action de 22 points, en mars 2002, avec le Mexique. Ces plans mettent en place une coopération entre les trois pays. Afin de faire approuver ces plans par le Congrès américain et de renforcer le volet sécuritaire de sa campagne antiterroriste, l’administration Bush a fait voter en mai 2002 une Loi sur le renforcement de la sécurité des frontières (Enhanced Border Security and Visa Entry Reform Act). Cette loi prévoyait une augmentation du budget des frontières de deux milliards de dollars et a officialisé l’adoption des technologies de sécurité pour combattre le terrorisme et l’immigration irrégulière. La mise en œuvre des dispositions législatives nécessitait une vaste restructuration des agences en charge de la sécurité des frontières et de l’immigration. Les services de douanes (Customs), d’immigration (International Naturalisation Service) et de la police des frontières (Border Patrol) ont été regroupés au sein d’un même bureau, le Bureau of Customs and Border Protection (BCBP), relié à la Border and Transportation Security Directorate.
Il faut souligner que les mesures comme la détention des étrangers suspectés de porter atteinte à la sécurité, la constitution de listes de personnes à risque, la surveillance électronique des individus au moyen de banques de données, l’authentification des identités grâce à la biométrie, la haute technologie au service du contrôle des frontières, entre autres, ne seront forcément pas les meilleurs moyens de combattre le terrorisme à long terme. Depuis l’adoption de USA Patriot Act du 2 octobre 2001 par les États-Unis, les dispositions législatives en matière d’immigration irrégulière ont fait de la guerre contre le terrorisme le moteur des politiques intérieure et extérieure.


  1. Canada


Au Canada, les mesures antiterroristes21 mises en place ont entraîné la modification d’une large panoplie de lois déjà en vigueur. Le Code criminel, la Loi sur les secrets officiels, la Loi sur la preuve au Canada, la Loi sur la défense nationale, la Loi sur le recyclage des produits de la criminalité et d’autres lois ont été modifiées afin d’inclure les changements touchant les procédures en rapport avec les tribunaux et les autorités exécutives22.
Cette campagne législative a créé des mesures pour identifier et poursuivre en justice les groupes terroristes, ainsi que pour fournir de nouveaux instruments d’enquête aux organismes d’application de la loi et aux agences de sécurité nationale. Toutefois, ces mesures antiterroristes doivent rester conformes aux lois canadiennes, en particulier avec la Charte canadienne des droits et libertés (1982)23.
Plusieurs aspects de la législation antiterroriste canadienne, et en particulier les dispositions suivantes de la Loi antiterroriste,24 ont été contestés devant les tribunaux25 :


  • La constitutionnalité des certificats de sécurité, qui ont été créés bien avant le 11 septembre 2001, mais qui sont depuis utilisés pour emprisonner les individus soupçonnés de terrorisme, a soulevé beaucoup de débats dans les médias.

  • Un tribunal s’est penché sur la constitutionnalité de la Loi sur la protection de l’information, que la Gendarmerie royale du Canada a utilisée pour obtenir des mandats de perquisition au domicile de Juliet Harris, une journaliste d’Ottawa, après qu’elle eût apparemment obtenu des détails relatifs à un dossier.

  • Une autre disposition de la Loi antiterroriste a été contestée. L’autorisation d’une « détention préventive » de 72 heures rendait obligatoire la comparution devant les audiences d’enquête, et permettait au Centre de la sécurité des télécommunications, un organisme secret, d’observer pour la première fois à l’aide de moyens électroniques aussi bien des Canadiens au pays que des étrangers sur le sol canadien.


Le 2 juin 2006, une série de perquisitions menée par plus de 400 policiers dans la région métropolitaine de Toronto (Ontario) ont mené à l’arrestation de 17 individus (12 adultes et 5 personnes d’âge mineur, tous des hommes) et au démantèlement d’un complot terroriste d’envergure. Ces arrestations constituent la plus grande rafle antiterroriste de l’histoire du Canada. La Secrétaire d’État américaine Condoleeza Rice a félicité le Canada pour le démantèlement du complot, le lendemain des arrestations.
Charkaoui v. Canada (ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration)26 est une décision importante de la Cour suprême du Canada sur la constitutionnalité de certaines procédures d’examen du caractère raisonnable d’un certificat de sécurité et de contrôle de détention. En 2003, Adil Charkaoui, un marocain ayant le statut de résident permanent au Canada, a été arrêté en vertu du certificat de sécurité délivré par le ministre de la Sécurité publique. La preuve sur laquelle la décision a été prise était partiellement secrète. Toutefois, la preuve indiquée suggérait une liaison entre M. Charkaoui et le réseau l’Al-Qaïda.

Dans sa décision du 23 février 2007, la Cour suprême soutient que les procédures établies par la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés (LIPR) (L.C. 2001) contreviennent à l’article 727 de la Charte canadienne des droits et libertés de la personne. Toutefois, la Cour suprême affirme que les longues périodes de détention en attente d’expulsion sont permises par les dispositions de la LIPR régissant les certificats et que ces périodes ne contreviennent pas aux articles 7 et 1228 de la Charte canadienne. Comme remède, la Cour suprême a déclaré l’incompatibilité de la procédure de confirmation judiciaire des certificats établie par la LIPR avec les dispositions de la Charte canadienne. Elle a suspendu l’effet de la déclaration pendant une année.


  1. France


Partout en Europe, la lutte antiterroriste a nécessité la prise de mesures exceptionnelles29. Après l’Assemblée nationale, le Sénat français a adopté le 22 décembre 2006 le Projet de loi contre le terrorisme,30 défendu par le ministre de l’Intérieur de l’époque, Nicolas Sarkozy. À peine adopté par le Sénat, les sénateurs du Parti socialiste ont déposé un recours devant le Conseil constitutionnel afin d’analyser la constitutionnalité de certaines dispositions du Projet de loi sur la conservation de « logs » ou « historique des connexions Internet » qui violaient la Constitution française.
Au chapitre des communications électroniques, la disposition en question (article 6 du texte)  imposait aux opérateurs de télécommunications, aux fournisseurs d’accès et aussi à tout établissement public offrant un accès à l’Internet (comme les cybercafés) de conserver les données de connexion (« logs ») jusqu’à un an. Mais surtout, le texte prévoyait que l’accès à ces « logs » par les autorités policières ne soit plus soumis à l’autorisation d’un juge. Cet accès sera désormais encadré par une «personne qualifiée», nommée par le ministre de l’Intérieur. À priori, il ne s’agira pas d’un magistrat, mais d’un haut fonctionnaire de la police. De cette manière, le ministère de l’Intérieur a élargi ses pouvoirs dans l’examen de la constitutionnalité des mesures antiterroristes.
Le Conseil constitutionnel, grâce à une décision du 19 janvier 2006, a validé la disposition, pourtant très critiquée, du Projet de la loi antiterroriste. Le fond du texte demeure inchangé. Le Conseil constitutionnel a simplement rappelé aux législateurs la nécessité de respecter la séparation des pouvoirs.
Afin de poursuivre le combat contre le terrorisme et se donner les moyens législatifs de le faire, la Loi relative à la lutte contre le terrorisme et portant des dispositions diverses relatives à la sécurité et aux contrôles frontaliers31 a été adoptée en France le 23 janvier 2006.


  1. Allemagne


Les attentats du 11 septembre ont débouché sur le vote, à la fin de 2001, d’une Loi antiterroriste proposée par le ministre allemand de l’Intérieur, Otto Schily. Entrée en vigueur en janvier 2002, l’Ordonnance sur l’interception des télécommunications permet notamment aux services des renseignements et à la police d’accéder aux données de télécommunications stockées sur support numérique. Les mesures prévues sont notamment : 1) l’utilisation des informations sur les services utilisés par les clients; 2) l’accès aux renseignements relatifs aux échanges des courriers électroniques; 3) l’accès à toutes les données permettant de localiser les personnes à l’origine des communications ou des courriers électroniques et; 4) l’accès aux données des entreprises de télécommunications. Une vingtaine d’organisations de défense des droits civiques et de la liberté d’expression en Allemagne s’est regroupée au sein d’un collectif pour dénoncer ce contrôle des communications. Elle juge cette loi inapte à faire face à l’activité terroriste et a dénoncé la mauvaise interprétation et application des concepts juridiques invoqués pour adopter de telles mesures.


  1. Italie


Le 1er août 2005, la Chambre des députés italienne a approuvé un décret qui introduit de nouvelles mesures « antiterroristes ». Ce décret prévoit qu’une personne peut être maintenue en garde à vue pendant 24 heures sans être inculpée, contre 12 heures précédemment. Il autorise les autorités chargées de l’application des lois à interroger un suspect sans la présence d’un avocat, ce qui supprime une mesure de protection importante contre la torture, d’une part et une mesure pour la tenue d’un procès équitable, d’autre part. Le pouvoir exécutif – un préfet et non un juge – pourra expulser d’Italie une personne qui y réside en toute légalité au motif qu’il y a de fortes présomptions qu’elle constitue une menace pour la sécurité du pays.


  1. Espagne


En Espagne, en vertu de la Loi antiterroriste, une personne soupçonnée de terrorisme n’a pas le choix de son avocat. Ce sont plutôt les autorités qui lui désignent un avocat. Ensuite, il y a un délai de 72 heures pendant lequel la personne soupçonnée d’avoir commis des actes terroristes ne peut voir personne, ne peut pas téléphoner à sa famille, ni même contacter l’avocat qui a lui été désigné d’office. Cet avocat peut être appelé au bout de 72 heures, au moment où la personne a déjà été obligée de signer ses aveux.


  1. Royaume-Uni


Le Royaume-Uni a été le premier pays à adopter une loi antiterroriste, le Terrorism Act, en 2000. À la différence des législations anciennes, destinées à lutter contre l’IRA, la nouvelle loi n’a pas pour objet de s’attaquer à des groupes déterminés ou des fractions particulières de la population, mais prend des mesures qui limitent les libertés de l’ensemble des citoyens. Ce qui caractérise un acte terroriste est le fait qu’il soit accompli dans l’intention de faire pression sur le gouvernement ou une administration. Cette loi permet de criminaliser tout mouvement social. Elle a aussi servi de modèle à la Décision-cadre de l’Union européenne relative au terrorisme.
En février 2001, sept mois avant les attentats aux États-Unis, le gouvernement de Tony Blair a fait adopter la Loi relative à la sécurité et à la lutte contre la criminalité et le terrorisme (Terrorism Act). Cette loi permet, comme l’autorise le Patriot Act américain, sans jugement ni inculpation, la détention d’étrangers simplement soupçonnés de terrorisme. L’absence de preuves contre les individus emprisonnés, et l’impossibilité de présenter de telles preuves devant un tribunal, démontrent le caractère administratif de la détention des étrangers soupçonnés de terrorisme.
La plus haute instance judiciaire du Royaume-Uni, la Chambre des Lords, a jugé illégale et discriminatoire la détention sans jugement et pour une durée indéterminée d’étrangers ne pouvant être expulsés, mais considérés comme des « terroristes internationaux présumés ». La décision rendue en décembre 200432 a soutenu que la détention pour une durée indéterminée était incompatible avec le droit à la liberté et l’interdiction de la discrimination. Le jugement considérait également comme discriminatoire la différence de traitement entre nationaux et étrangers, contraire à la Convention européenne des droits de l’homme (1950). De cette manière, certaines dispositions de la Loi relative à la sécurité et à la lutte contre la criminalité et le terrorisme (2001) sont devenues caduques. Cependant, les autorités britanniques ont fait adopter la Loi relative à la prévention du terrorisme (2005), qui a été contraire à l’esprit de la décision de la Chambre des Lords. Cette nouvelle loi a ouvert la voie à de nombreuses violations des droits fondamentaux. Elle accordait à un ministre les pouvoirs sans précédent d’imposer des « ordonnances de contrôle » destinées à restreindre la liberté, les déplacements et les activités des personnes soupçonnées d’implication dans des actes terroristes. L’application d’une « ordonnance de contrôle » revient à inculper, juger et condamner une personne, sans pour autant lui offrir les garanties d’équité exigées dans les affaires pénales.
Sommairement, il y a trois caractéristiques qui se distinguent après l’analyse des législations antiterroristes en Europe et en Amérique du Nord :


  • La primauté des procédures d’exception

Dans les pays qui disposent d’une telle législation, des dérogations ont lieu à chaque stade du processus pénal : de l’information au jugement. Il s’agit de techniques spéciales d’enquête, telle que la mise sous écoute. L’incrimination terroriste justifie également des mesures exceptionnelles de détention préventive ou d’emprisonnement administratif, parfois de simples témoins.

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