La solution la plus directe aurait été que








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- le soutien financier doit être dicté par un intérêt économique, social ou financier commun ;

- l’intérêt économique, social ou financier commun doit être apprécié au regard d’une politique élaborée pour l’ensemble du groupe ;

- le soutien financier ne doit pas être démuni de contrepartie ou rompre l’équilibre entre les engagements respectifs des diverses sociétés concernées ;

- le soutien financier ne doit pas excéder les possibilités financières de la société qui en supporte la charge.

b) Élément moral
Voir ci-dessus
B. Le délit de faux.
Les faits : les surfacturations réalisées afin de financer les prestations réalisées par la société de travaux.


  1. L’élément légal


Aux termes de l’article 441-1 du Code pénal, «Constitue un faux toute altération frauduleuse de la vérité, de nature à causer un préjudice et accomplie par quelque moyen que ce soit, dans un écrit ou tout autre support d’expression de la pensée qui a pour objet ou qui peut avoir pour effet d’établir la preuve d’un droit ou d’un fait ayant des conséquences juridiques.

Le faux et l’usage de faux sont punis de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende».


  1. L’élément matériel


Le délit de faux et d’usage de faux suppose d’identifier le support protégé, de spécifier l’altération de vérité et d’identifier un préjudice.
- le support protégé : matériellement, est concerné tout support d’expression de la pensée. En conséquence, la protection accordée par la loi pénale ne dépend pas du caractère matériel ou immatériel du support, d’une part, et la protection accordée par la loi pénale dépasse l’écrit matériel et l’écrit électronique pour atteindre tout support d’expression de la pensée, d’autre part. Juridiquement, les supports protégés sont limités. Seuls les supports valant titre, autrement dit les supports susceptibles de revêtir une valeur probatoire sont protégés par le Code pénal, l’article 441-1 visant les supports qui ont pour objet ou qui peuvent avoir pour effet d’établir la preuve d’un droit ou d’un fait ayant des conséquences juridiques, étant précisé que le faux en écriture n’est punissable que dans la mesure où l’altération de la vérité affecte une mention substantielle du support (une mention que l’acte a pour objet ou pour finalité de recevoir).
En principe, la facture ne constitue pas par elle-même un document probatoire puisqu’elle n’a pour objet que d’acter une prétention soumise à vérification. Cependant, toutes les fois où la facture est utilisée afin de rapporter la preuve d’un droit ou d’un fait, elle se mue en document probatoire et tombe sous le coup de l’article 441-1 du Code pénal. C’est ainsi que la chambre criminelle de la cour de cassation a admis que les fausses factures jointes à la comptabilité par un mandataire social afin de justifier des mouvements de fonds constituaient des documents valant titres (Cass. crim., 5 avril 1993, Bull. crim., n° 144). De façon similaire, la Haute juridiction a également admis que constituait un faux le fait d’établir, en vue de justifier des mouvements de fonds en comptabilité, des pièces justificatives inexactes concernant les opérations correspondantes (Cass. crim., 16.12.1997, Bull. crim., n° 428).
- la vérité altérée : l’altération de la vérité peut conduire à la réalisation d’un faux matériel (constitué par la confection d’un support ou l’altération d’un support existant) ou d’un faux intellectuel (constitué par l’altération des mentions que le support est destiné à recevoir).

La fabrication de fausses factures constitue l’élément matériel du délit de faux tandis que leur comptabilisation constitue l’élément matériel de l’usage de faux (Cass. crim., 19 octobre 1987, Bull. crim., n° 353).
- le préjudice exigé : il faut et il suffit que l’altération frauduleuse ait été de nature à causer un préjudice. Le délit de faux et d’usage de faux est donc un délit formel.


  1. L’élément moral


Le faux est un délit intentionnel conformément aux exigences de l’article 121-3 alinéa 1er du Code pénal. Il suppose la conscience et la volonté de réaliser un faux. L’usage de faux suppose que l’agent ait conscience et la volonté de faire usage d’un support falsifié.
C. Le délit d’escroquerie
Les faits : l’existence de manœuvres frauduleuses – constituées par la présentation de faux documents comptables – ayant déterminé la signature du protocole de rachat des actions de l’ensemble des actionnaires personnes physiques.


  1. L’élément légal


Aux termes de l’article 313-1 du Code pénal, « L’escroquerie est le fait, soit par l’usage d’un faux nom ou d’une fausse qualité, soit par l’abus d’une qualité vraie, soit par l’emploi de manoeuvres frauduleuses, de tromper une personne physique ou morale et de la déterminer ainsi, à son préjudice ou au préjudice d’un tiers, à remettre des fonds, des valeurs ou un bien quelconque, à fournir un service ou à consentir un acte opérant obligation ou décharge.

L’escroquerie est punie de cinq ans d’emprisonnement et de 375000 euros d’amende ».


  1. L’élément matériel.


Le délit d’escroquerie suppose un fait de tromperie déterminant une remise au préjudice d’autrui.
- un fait de tromperie : pour être justiciable de l’art. 313-1 du Code pénal, l’agent doit, tout d’abord, avoir adopté un comportement positif. Le délit d’escroquerie est donc un délit de commission et non point un délit d’omission. Cette condition est vérifiée en l’espèce puisque l’agent a présenté de faux documents comptables, présentation qui implique un comportement actif. Ensuite, la tromperie n’est punissable au titre de l’escroquerie qu’à la condition qu’elle ait été déterminante de la remise par la victime. En l’occurrence, il est bien spécifié que la présentation de faux documents comptables a déterminé la signature du protocole de rachat des actions de l’ensemble des actionnaires personnes physiques. Enfin, la tromperie n’est punissable au titre de l’escroquerie qu’à la condition de s’être réalisée par l’usage d’un faux nom ou d’une fausse qualité, par l’abus d’une qualité vraie ou par l’usage de manœuvres frauduleuses auxquelles le libellé du cas pratique fait expressément allusion. En vertu d’une jurisprudence constante, un mensonge, même formulé par écrit et de façon réitérée, ne suffit pas à caractériser l’emploi de manœuvres frauduleuses (en dernier lieu, Cass. crim., 1er juin 2005, Bull. criminel n° 167). Au mensonge doit s’ajouter un fait extérieur ou un élément matériel, une mise en scène ou l’intervention d’un tiers destinés à donner force et crédit à l’allégation mensongère de l’agent. En vertu d’une jurisprudence constante, ici encore, la présentation de faux documents comptables ne constitue pas un simple mensonge mais bel et bien une manœuvre frauduleuse justiciable des termes de l’art. 313-1 du Code pénal : la chambre criminelle de la cour de cassation a ainsi admis l’existence de manœuvres frauduleuses en présence d’une cession de parts sociales sur présentation de bilans inexacts, solution transposable au cas d’espèce (Cass. crim., 18 janv. 1988, Bull. crim. n° 22).
- une remise déterminée par le fait de tromperie : à la remise déterminée par la tromperie est assimilé par l’article 313-1 du Code pénal, le consentement à un acte opérant obligation ou décharge, acte auquel correspond le protocole de rachat des actions.
- un préjudice : le préjudice est une notion largement entendue par la jurisprudence puisqu’il peut être de nature matérielle ou morale. Le délit est constitué dès lors qu’il est perpétré au préjudice d’autrui sans rechercher s’il s’est réalisé au bénéfice de l’escroc.


  1. L’élément moral.


L’escroquerie est un délit intentionnel. Il est nécessaire que l’agent ait conscience de se livrer à une tromperie et de risquer de provoquer un préjudice. La chambre criminelle s’en remet à l’appréciation souveraine des juges du fond.
3. Quelles sont les actions judiciaires liées à d’éventuels délits d’abus de biens sociaux pouvant être initiées par le plaignant en sa qualité de nouvel actionnaire ?
Aux termes de l’art. 2 al. 1er C. proc. pén., « l’action civile en réparation du dommage causé par un crime, un délit ou une contravention appartient à tous ceux qui ont personnellement souffert du dommage directement causé par l’infraction ». Il faut associer à ces dispositions celles de l’art. 3 al. 2 C. proc. pén., selon lesquelles l’action civile est « recevable pour tous chefs de dommages, aussi bien matériels que corporels ou moraux, qui découleront des faits objets de la poursuite ».
En principe, l’exercice de l’action civile relative à un délit d’abus de biens sociaux est confié aux représentants légaux de la société victime, représentants légaux qui ont le devoir d’agir contre les auteurs ou les complices de l’abus commis au détriment de la société. Cette action en justice prend le nom d’action sociale ut universi.
L’action civile exercée par l’actionnaire ès qualité n’est désormais plus recevable. La chambre criminelle de la cour de cassation, depuis les arrêts Léonarduzzi et Bourgeois, estime qu’en cas de poursuites pour abus de biens sociaux, les associés ne peuvent demander réparation du préjudice résultant de la perte ou de la baisse de valeur de leurs titres ou de la perte de gains escomptés (Cass. crim.13 déc. 2000 : Bull .crim., n° 373 et n° 378).

1 En effet, l’exclusivité est souvent un élément déterminant du système, étant indispensable pour assurer l’efficacité du réseau.

2 Cass. civ. 1re, 13 oct. 1998, D. 1999, p. 197, note Ch. Jamin; Cass. civ. 1re, 20 février 2001, D. 2001, p. 1568, note Ch. Jamin.

3 Cass. 1re civ., 8 décembre 1998, CCC 1999, comm. 50, obs. L. Leveneur.

4 Si, au jour de sa nomination, un administrateur n’est pas propriétaire du nombre d’actions requis ou si, en cours de mandat, il cesse d’en être propriétaire, il est réputé démissionnaire d’office s’il n’a pas régularisé sa situation dans le délai de trois mois (C. com., art. L. 225 al.2).

5 En effet, la SA connaît la liste des actionnaires nominatifs qui sont inscrits en compte dans ses registres. Quant aux actionnaires au porteur, leurs droits font l’objet d’une inscription en compte chez un intermédiaire agréé : pour participer aux assemblées, ils doivent seulement justifier de leur qualité en produisant un certificat de dépôt établi par l’intermédiaire.

6 Certes, si le locataire d’un bien n’en est pas propriétaire, tel n’est pourtant pas le cas s’il s’agit d’un prêt de consommation. En effet, ce dernier opère transfert de la propriété de la chose prêtée (C. civ., art. 1893), puisqu’il porte sur un bien consomptible (définition : bien dont on ne peut se servir sans le détruire, telles les denrées alimentaires, ou sans l’aliéner, tel l’argent). Les actions de sociétés sont-elles des biens consomptibles ? S’il s’agit incontestablement de biens fongibles (définition : biens qui sont interchangeables car non individualisables), les actions de sociétés ne constituent pas des biens consomptibles puisqu’il est possible de s’en servir sans les consommer. Pour autant, les juristes estiment qu’il est possible de rendre consomptibles par la volonté de l’homme des biens dont ce n’est pas la nature. Le prêt de consommation d’actions est donc possible, à condition que le contrat de prêt le précise expressément.

7 Ces derniers peuvent ou non les racheter, par priorité, en proportion de leurs droits dans le capital ; son objet est donc de préserver la structure du capital (elle se distingue ainsi de la clause d’agrément qui permet de contrôler l’accès au capital).

8 En ce sens, CA Paris, 2 juillet 2002, n° 2001-19901, Bull. Joly nov. 2002, §257, p. 1204, obs. P. Le Cannu.

9 Ainsi que le permet la jurisprudence en présence d’un pacte de préférence : Cass. ch. mixte, 26 mai 2006, JCP G 2006, 10142, note L. Leveneur.

10 En ce sens, CA Paris, 2 juillet 2002 préc.

11 Cela dit, parmi les membres du directoire, on distingue deux catégories. Seuls disposent du pouvoir d’engager la société à l’égard des tiers (pouvoirs externes) : le président du directoire et, le cas échéant, un ou plusieurs membres du directoire (sans limitation légale de nombre) ayant le titre de directeur général. Les autres membres « simples » du directoire – qui ne sont ni président, ni directeurs généraux – sont dépourvus de pouvoir externe. C’est le conseil de surveillance qui décerne et retire le titre et la fonction de président du directoire ou de directeur général.

12 A la différence des membres du Conseil de surveillance puisque, selon l’art. L. 225-72, al. 1er, « chaque membre du conseil de surveillance doit être propriétaire d’un nombre d’actions de la société déterminé par les statuts ».

13 Les membres du directoire sont désignés par le conseil de surveillance pour une durée fixée par les statuts, comprise entre deux et six ans ; dans le silence des statuts, cette durée est fixée à quatre ans.

14 Cass. com., 15 déc. 1992, n° 90-21175. Dans le même sens (voir annexe 4 de l'énoncé), Cass. com., 3 nov. 1988, n° 86-10497 : « la cessation de ses fonctions par un dirigeant social ne met pas fin aux obligations du cautionnement qu'il a contracté pour une durée indéterminée afin de garantir les dettes de la société, dès lors qu'il n'a pas fait de l'exercice de ses fonctions une condition de son engagement »; Cass. com., 17 déc. 1996, n° 94-20568 : « la disparition des liens de droit existant entre une caution et un débiteur principal n'emporte pas, à elle seule, la libération de la caution envers le créancier ».

15 Cass. Com., 15 oct. 1991, n° 89-19122: « le dirigeant d'une société qui se porte caution des dettes que celle-ci viendrait à contracter continue, peu important qu'il ait ou non notifié au créancier la cession de ses parts, d'être tenu des dettes nées après la cessation de ses fonctions, à moins qu'il n'ait stipulé expressément que le cautionnement était lié à l'exercice de ces fonctions et cesserait de plein droit de produire effet lorsqu'il y serait mis fin ou que la caution n'ait alors résilié son engagement »

16 Une substitution de caution est souvent proposée au créancier, le successeur prenant la place du partant.

© Réseau CRCF - Ministère de l'Éducation nationale - http://crcf.ac-grenoble.fr /
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