La solution la plus directe aurait été que








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DOSSIER 3 - CONSEIL D’ADMINISTRATION ET PRÊT DE CONSOMMATION



1. Rappeler les règles relatives à la composition du conseil d’administration (CA)
Nombre. Le CA est un organe collégial composé de trois membres au moins et le maximum est fixé par les statuts dans la limite du plafond légal qui est aujourd’hui de 18 (en cas de fusion, le maximum peut atteindre 24).
Qualité d’actionnaire. Le principe est que seuls les actionnaires peuvent accéder aux fonctions d'administrateur, à condition de posséder un certain nombre d'actions de la société librement déterminé par les statuts (C. com., art. L. 225-25, al. 1).
Capacité.
Incompatibilités et interdictions.
Cumul avec un contrat de travail

Cumul de mandats. Une même personne physique ne peut exercer simultanément plus de cinq mandats d’administrateur de SA ayant leur siège social sur le territoire national (C. com., art. L. 225-21 al. 1).

Limite d’âge. Sauf stipulations contraires des statuts, le nombre des administrateurs ayant dépassé l'âge de 70 ans ne peut être supérieur au tiers des administrateurs en fonction (C. com., art. L. 225-19).
2. Que faut-il penser des trois arguments développés par Pierre CONSTANT, sachant que les statuts de la SA « La Route des Saveurs Holding » ne contiennent aucune disposition particulière venant restreindre la liberté de cession des actions ?
Portée de l’argument selon lequel « Jean DUPOND n’est pas véritablement propriétaire des actions comme l’exige la loi »
Nous avons vu que les administrateurs doivent être « propriétaires » de leurs actions (C. com., art. L. 225-25 al. 1)4. La question qui se pose, en l’espèce, est de savoir si Jean DUPOND est ou non juridiquement propriétaire des actions qui lui ont été « prêtées » par Nicolas BERTRAND.
En règle générale, la détermination de la qualité d’actionnaire et, ainsi, l’identification des actionnaires ne posent pas de difficultés particulières5. En revanche, des difficultés apparaissent lorsque la qualité d’actionnaire (ou d’associé en général) se trouve en état de « dédoublement », c’est-à-dire lorsque cette qualité est partagée ou discutée entre deux ou plusieurs titulaires. Cette question se pose, par exemple, dans l’hypothèse où les actions (ou les titres en général) font l’objet d’un contrat de prêt de consommation ou « simple prêt » (« selon l’article 1892 du Code civil, « le prêt de consommation est un contrat par lequel l'une des parties livre à l'autre une certaine quantité de choses qui se consomment par l'usage, à la charge par cette dernière de lui en rendre autant de même espèce et qualité »).

Dans ce cas, il est admis, malgré quelques difficultés6, que c’est l’emprunteur qui a la qualité d’actionnaire dès lors qu’il s’agit d’un prêt de consommation, puisque celui-ci est réputé réaliser un transfert de propriété (article 1893 du Code civil). Dès lors, Jean DUPOND est bien propriétaire des actions louées et satisfait à la condition légale susvisée.
Portée de l’argument selon lequel « le prêt de consommation constitue une convention interdite au sens de la loi »
Certaines conventions passées entre la société et ses dirigeants sont interdites car elles présentent un risque majeur pour l’entreprise. Ainsi, aux termes de l’article L. 225-43 du Code de commerce « à peine de nullité du contrat, il est interdit aux administrateurs autres que les personnes morales de contracter, sous quelque forme que ce soit, des emprunts auprès de la société, de se faire consentir par elle un découvert en compte courant ou autrement, ainsi que de faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements envers les tiers ».
En l’espèce, le prêt de titres entre bien dans la catégorie des contrats visés par le texte (sont concernés les emprunts contractés « sous quelque forme que ce soit »). Pourtant, l’interdiction posée par le texte n’est pas applicable en l’espèce puisque le prêt considéré n’est pas un contrat passé entre la société et un dirigeant, mais plutôt un contrat conclu entre un actionnaire (certes dirigeant) agissant pour son compte personnel (Nicolas BERTRAND) et un tiers qui n’était ni actionnaire ni administrateur au moment de la signature (Jean DUPOND).
Portée de l’argument selon lequel « le prêt de consommation viole les stipulations d’un pacte d’actionnaires qui accorde aux associés un droit de préemption à l’occasion de toute cession de titres »
Les pactes d’actionnaires sont des conventions extra-statutaires conclues entre les associés d’une société, ou certains d’entre eux, dont l’objet est de permettre un meilleur contrôle dans la conduite des affaires de l’entreprise et de la composition de son capital. En l’espèce, le pacte stipule un droit de préemption au profit des actionnaires à l’occasion de toute cession de titres. Généralement, la clause de préemption figure dans les statuts de la société mais son régime est le même lorsqu’elle se trouve dans un pacte d’actionnaires ; elle oblige le cédant à proposer d’abord à ses co-associés les actions qu’il vend7.
La question qui se pose est alors de savoir si le prêt de consommation d’actions est une « cession » au sens du pacte d’actionnaires.
Remarque : Dans la négative, le pacte ne peut jouer, ce qui valide définitivement à la fois le prêt de consommation et la nomination éventuelle de Jean DUPOND à un poste d’administrateur.

Pourtant, comme le prêt de consommation emporte transfert de la propriété des titres et qu’il confère à l’emprunteur la qualité d’actionnaire (voir supra), on peut raisonnablement estimer qu’il est assimilable à une « cession » et, dès lors, il y aura violation du droit de préemption prévu par le pacte d’actionnaires8 :


  • la sanction habituelle de la violation d’une clause de préemption est l’inopposabilité de la cession à la société, mais cela ne vaut que si la clause est statutaire, or ce n’est pas le cas en l’espèce ;

  • en outre, il semble difficile de demander la nullité du prêt, voire la substitution des bénéficiaires du droit de préemption à l’emprunteur assimilé à un cessionnaire9, dans la mesure où il faut démontrer une collusion frauduleuse des parties ;

  • reste la possibilité de demander des dommages-intérêts10, mais cette solution ne permettra pas de remettre en cause l’éventuelle nomination de Jean DUPOND à un poste d’administrateur.

3. La transformation de la SA à conseil d’administration en SA à directoire et conseil de surveillance aurait-elle permis de louer les services de dirigeant de Jean DUPONT sans chercher à lui donner le statut d’actionnaire ?
Sachant que les membres du directoire (seul organe social habilité à agir pour le compte de la société11) ne sont pas nécessairement des actionnaires12, le système de la SA avec directoire et conseil de surveillance permet ainsi d'intégrer parmi les dirigeants de la société (membres du directoire) des personnes compétentes non actionnaires.
Par conséquent, la transformation de la SA à conseil d’administration en SA à directoire et conseil de surveillance aurait effectivement permis de louer les services de dirigeant de Jean DUPONT sans chercher à lui donner le statut d’actionnaire, cela en le faisant entrer au directoire de la société13.
4. A l’aide de l’annexe 4, préciser les conséquences de la cession par M. Nicolas BERTRAND de toutes ses actions et de la cessation de ses fonctions de Président Directeur Général au regard de ses obligations résultant d’un cautionnement contracté pour une durée indéterminée en garantie des dettes sociales.
Selon la Cour de cassation, « la cessation de ses fonctions pour un dirigeant social ou, pour un associé, la disparition de sa qualité, ne mettent pas fin aux obligations du cautionnement qu'il avait contracté pour une durée indéterminée afin de garantir les dettes de la société, dès lors qu'il n'avait pas fait de l'exercice de ses fonctions ou de sa qualité une condition de son engagement »14. Néanmoins, le cautionnement à durée indéterminée peut être résilié unilatéralement par la caution15.
Ainsi, la cessation de ses fonctions de PDG pour Nicolas BERTRAND ou la cession de ses actions ne mettent pas fin aux obligations nées du cautionnement qu'il a contracté pour une durée indéterminée afin de garantir les dettes de la société dès lors qu'il n'avait pas fait de l'exercice de ses fonctions ou de sa qualité d’actionnaire une condition de son engagement et qu’il n’a pas exercé sa faculté de résiliation unilatérale16.


DOSSIER 4 - DROIT SOCIAL ET DROIT PENAL

1. Au vu des informations relatives aux effectifs et à la structure du groupe, celui-ci doit-il être doté d'un comité de groupe ? Dans l'affirmative, quelles sont les principales informations qui doivent lui être communiquées ?
Selon le code du Travail, l'existence d'un comité de groupe se justifie lorsqu'un ensemble de sociétés forme un groupe constitué d'une société dominante et de filiales (au sens juridique et dont le siège social est sur le territoire français). Est également considérée comme entreprise dominante une entreprise qui exerce une influence "dominante" sur une autre entreprise dont elle détient au moins 10% des droits sociaux, lorsque l'intensité des relations de ces entreprises caractérise l'appartenance à un même ensemble économique.
Au cas particulier, le groupe employant 320 salariés pourrait constituer une unité économique et sociale, justifiant la mise en place d'un comité de groupe. Le comité de groupe ne se substituerait pas aux comités d'entreprises existants éventuellement dans les différentes sociétés du groupe.
Ce comité est destinataire des informations économiques et financières relatives au groupe (situation financière et de l'emploi, communication des états financiers consolidés, perspectives économiques du groupe,…).
2. Quelles sont les différentes qualifications pénales susceptibles d’être effectivement caractérisées en l’espèce ?


  1. Les délits d’abus de biens sociaux susceptibles d’être caractérisés.




  • Les faits : l’existence d’un compte courant débiteur durant les années 2003 et 2004 révélée par les documents comptables de la société de formation et la réalisation de prestations par la société de travaux au domicile personnel de Pierre Constant, prestations financées au moyen de plusieurs surfacturations.


a) Élément légal
Aux termes de l’article L. 241-3 du Code de commerce, « Est puni d’un emprisonnement de cinq ans et d’une amende de 375 000 euros :

[…] 4° Le fait, pour les gérants, de faire, de mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société, un usage qu’ils savent contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement ;

5° Le fait, pour les gérants, de faire, de mauvaise foi, des pouvoirs qu’ils possèdent ou des voix dont ils disposent, en cette qualité, un usage qu’ils savent contraire aux intérêts de la société, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou une autre entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement ».
b) L’élément matériel.
Au titre de l’élément matériel, le délit d’abus de biens sociaux suppose un usage abusif des objets sociaux définis par le texte d’incrimination.
L’usage abusif : tout d’abord, l’usage abusif peut, juridiquement, résulter aussi bien d’un acte de disposition que d’un acte d’administration. En l’occurrence, l’existence d’un compte courant débiteur révélée par les documents comptables de la société de formation correspond, en vertu d’une jurisprudence constante (en dernier lieu, Cass. crim., 22 nov. 2006, pourvoi n° 06-80783) à la réalisation d’un acte de disposition accompli au détriment de la société de formation. De même, la prise en charge par la société de travaux de prestations réalisées au domicile personnel de l’agent réalise un acte de disposition accompli au détriment de ladite société.
Ensuite, l’usage abusif peut, matériellement, résulter aussi bien d’un acte positif que d’un acte négatif, la jurisprudence assimilant l’absence d’usage à l’usage (en dernier lieu, Cass. crim., 28 janv. 2004, pourvoi n° 02-88094). En l’occurrence, l’existence d’un compte courant débiteur doit être associée à la réalisation d’un acte positif, de même que la réalisation de prestations au domicile de l’agent.

Enfin, l’usage revêt un caractère abusif dès lors qu’il est contraire à l’intérêt social, l’usage étant contraire à l’intérêt social dès lors qu’il expose l’actif de la société à un risque de perte (Cass. crim., 8 déc. 1971, Bull. crim. n° 346). En l’occurrence, la perte – et non point seulement le risque de perte – subie par l’actif de la société est établie par l’existence même d’un compte courant débiteur, en soulignant que l’article L. 223-41 du Code de commerce prohibe le fait, pour un gérant, de se faire consentir par la société un découvert en compte courant. De la même façon, la perte subie par l’actif de la société de travaux est établie par la prise en charge par ladite société de prestations réalisées au bénéfice de l’agent sans aucune contrepartie. L’appauvrissement qui résulte de ces actes de gestion démontre, dans les deux hypothèses analysées, la lésion de l’intérêt social.
Les objets sociaux sont définis très largement par le texte d’incrimination puisque sont concernés non seulement les biens sociaux (prestations réalisées sans contrepartie), le crédit social (auquel on peut associer l’existence d’un compte courant débiteur), les pouvoirs et les voix.
c) L’élément moral
Un dol général : ainsi que le précise l’article L. 241-3 du Code de commerce, l’agent doit avoir agi de « mauvaise foi » tout en sachant que l’usage réalisé est contraire à l’intérêt social. Le délit d’abus de biens sociaux est donc un délit intentionnel, conformément aux dispositions de l’article 121-3 alinéa 1er du Code pénal. En l’occurrence, on soulignera que le mode opératoire mis en œuvre - financement des prestations par l’intermédiaire de fausses factures - pourra être retenu comme indice de la mauvaise foi de l’agent.
Un dol spécial : l’agent doit notamment avoir agi « à des fins personnelles », fins personnelles qui peuvent correspondre à un intérêt matériel, comme en l’espèce - à raison de l’avantage matériel procuré par l’existence du compte courant débiteur ou du bénéfice tiré de prestations sans contrepartie -, ou à un simple intérêt moral et ce, conformément à la jurisprudence constante de la chambre criminelle de la cour de cassation.
Les faits : le cautionnement consenti en 2005 par Nicolas Bertrand au nom de la SA Holding afin de garantir le remboursement d’un prêt bancaire contracté par la société de travaux.
a) Élément légal
Aux termes de l’art. L. 242-6 du Code de commerce, « Est puni d’un emprisonnement de cinq ans et d’une amende de 375 000 euros le fait pour :

[…] 3° Le président, les administrateurs ou les directeurs généraux d’une société anonyme de faire, de mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société, un usage qu’ils savent contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement ;

4° Le président, les administrateurs ou les directeurs généraux d’une société anonyme de faire, de mauvaise foi, des pouvoirs qu’ils possèdent ou des voix dont ils disposent, en cette qualité, un usage qu’ils savent contraire aux intérêts de la société, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement ».
b) Élément matériel
Il convient de préciser que la chambre criminelle de la cour de cassation accepte de prendre en considération l’existence d’un groupe de sociétés pour justifier la réalisation d’un acte de gestion contraire à l’intérêt social mais conforme à l’intérêt du groupe. Ainsi, en vertu de la jurisprudence Rozenblum, le concours financier apporté par le dirigeant d’une société à une autre société d’un même groupe dans laquelle il est intéressé directement ou indirectement échappe aux prévisions de l’article L. 242-6 du Code de commerce dès lors que quatre conditions sont réunies :
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