LIBERTES ET DROITS FONDAMENTAUX
INTRODUCTION
Un des premiers ouvrage qui se réfère à cette matière est le manuel intitulé « libertés publiques » du professeur Jean Rivero en 1973. Elle a été introduite en 1954 dans les universités de droit.
Cette matière a évolué à une période où la notion de droits fondamentaux a commencé à avoir une existence juridique en France. On peut y voir le résultat d’un contexte politique particulier.
Ex : la protection de la vie privé, article9 du code civil ou encore la décision du conseil constitutionnel du 16juillet 1971 « liberté d’association ».
Le vocabulaire utilisé a constamment évolué. Initialement, on appelait cette matière « libertés publiques » puis on l’a appelé « libertés fondamentales » pour finir aujourd’hui à la notion de « libertés et droits fondamentaux ». Il convient également d’en relativiser la portée. Cette évolution a suscité un certain nombre de débats. L’explication de cette évolution thématique est très subtile.
Le terme de liberté sous-entend simplement que son bénéficiaire joue un rôle actif. En ce sens qu’il lui est confié le pouvoir de choisir alors que la notion de droit confère à son titulaire une sorte de créance sur la société. Le rôle du bénéficiaire d’un droit est plus passif, les actions relevant plutôt des gouvernants qui doivent garantir les droits conférés.
Il est important de noter que la matière a suivi dans le temps un fil conducteur étroitement lié à l’évolution des droits de l’homme qui résultent d’un travail intellectuel et militant d’un certain nombre de penseurs. L’étude de cette notion, de même que la compréhension de son évolution passent nécessairement par une approche historique, plus que par une étude approfondie des notions et des différences qui peuvent naitre entre les droits et les libertés. Une approche historique complète devrait nous conduire à l’Antiquité où la notion de liberté était considérée comme étant la base de la constitution de toutes cités. Elle est en d’ailleurs le principal fondement.
L’ambition de notre démarche doit être exclusivement juridique. Pour autant, le contexte historique est extrêmement important dans l’étude et la compréhension de la matière. On se contentera de mobiliser notre attention sur un courant bien précis, le courant libéral. On peut considérer que les penseurs et les auteurs ont permis de dessiner les contours de la notion moderne de « libertés et droits fondamentaux ».
Pour autant, l’étude des droits de l’homme part d’un simple postulat qui est tout simplement la reconnaissance préalable pour chaque individu d’un certain nombre de capacités à agir ou à ne pas agir indépendamment et au-dessus de toute institution politique ou privée. Partant de ce postulat, il n’est pas difficile de cibler le contexte de base qui va nourrir notre réflexion. L’étude des droits et libertés fondamentales n’aurait aucun intérêt sans l’étude de l’homme dans la société.
La concrétisation des notions de droits et libertés fondamentales suppose que l’homme soit individualisé càd identifié dans un cadre institutionnel dans lequel le pouvoir civil politique est limité. Cela sous-entend la reconnaissance d’un principe essentiel, celui de la séparation des pouvoirs. Celui-ci permettra à un individu de jouir d’un certain nombre de droits et de libertés reconnus par la société d’une part, par le droit d’autre part comme fondamentaux. Cette étude est indissociable de celle de l’individu. L’individu est le bénéficiaire de ces droits, il en est l’acteur.
Cette évidence peut parfois se heurter à la violence des faits, de l’histoire et subir quelques atteintes. Il suffit de se référer à la place de certains individus sous la période nazie ou encore de la condition de certaines minorités au sein de certaines de nos sociétés contemporaines. Ainsi, le caractère abstrait et théorique que peut évoquer l’étude de cette matière ne doit pas relayer au second plan cette dimension pratique et éminemment actuelle.
La plupart des manuels traitant le sujet sont l’œuvre d’auteurs qualifiés d’administrativistes. Ce constat est important car dans un premier temps, il nous permet de déduire que l’étude des libertés et droits fondamentaux va s’inspirer essentiellement des principes et des concepts du droit administratif. Pour autant, c’est difficile à admettre car il ne faut pas perdre de vue que la matière se situe au carrefour de plusieurs branches du droit.
Ex : le droit de propriété est présent en droit civil et la liberté individuelle est présente en droit pénal.
Ce paradoxe constitue l’une des caractéristiques les plus importantes de cette matière. D’autre part, cela donne à la matière une transversalité qui va fonder l’originalité et l’autonomie de la matière. Cette récente autonomie est le résultat de l’affirmation et de la protection d’un certain nombre de droits et libertés, non pas seulement sur la scène nationale mais aussi et surtout sur la scène internationale. Cet aspect est d’autant plus important qu’il nous permet de mettre l’accent sur la portée universelle de cette matière qui a contribué à sa véritable institutionnalisation.
Il en résulte que le point de départ de la notion de libertés et droits fondamentaux, de son émancipation coïncide avec l’émerge des droits de l’homme. Cependant, ces droits de l’homme ne furent dans un premier temps qu’une construction philosophique et idéologique d’une notion pour laquelle seule une reconnaissance par des textes fondamentaux lui a conféré une dimension juridique ainsi qu’une protection satisfaisante.
Le seul constat de l’affirmation et de la reconnaissance des droits de l’homme est-il suffisant pour comprendre la notion de libertés et droits fondamentaux ?
Cette problématique trouve sa justification d’une part dans la critique et dans le constat de l’insuffisance même du concept des droits de l’homme mais d’autre part dans l’étude de son évolution et de sa progression.
CHAPITRE 1
De la notion de droit de l’homme …
La notion de libertés et droits fondamentaux émerge dans l’espace sociaux-culturel européen et méditerranéen. En effet, la reconnaissance de l’individu comme sujet de droit et de liberté s’est construite à partir de la notion de citoyen dont le point de départ remonte à la Grèce Antique et à la participation du citoyen à la vie de la cité. Par ailleurs, l’apport du christianisme a permis de sacraliser l’individu en sa qualité d’œuvre divine et de manière plus subtile, de limiter le pouvoir politique sur les individus. Il suffit d’observer la célèbre phrase de l’évangile selon St Mathieu pour comprendre cette idée : « Rendez à César ce qui est à César et à Dieu ce qui est à Dieu ! ».
La seule mention de ces phénomènes n’a pour but d’ouvrir notre esprit et de nous rappeler combien il est important de déterminer l’origine historique, idéologie ou philosophique de la notion que nous allons étudier. Cette notion s’inspire essentiellement et plus directement d’une réflexion philosophique libérale. Toutefois, la simple reconnaissance, la simple étude de la notion de droits et libertés fondamentales à travers les philosophes des Lumières, ainsi que de manière plus générale de la doctrine libérale, ne suffira pas à comprendre l’émergence et la force de la notion puisque celle-ci ne pourra atteindre son paroxysme qu’à travers une reconnaissance juridique.
Section : Origine de la notion
Il ne faut ni négliger l’influence des cités antiques ni celui du christianisme. Cependant, l’apport le plus significatif, auquel nous porterons une attention particulière reste celui des libéraux. Ainsi, il ne peut être fait référence aux libertés et droits fondamentaux sans que ne soit nommé un certain nombre d’auteur dont l’apport philosophique n’ait été décisif. Par ailleurs, certains phénomènes conjoncturels accentués par des mutations idéologiques voire géopolitiques permettront de constater l’évolution de la notion à travers divers vagues successives.
Para1 : L’apport fondamental des philosophes
L’évocation du courant libéral passe inévitablement par l’étude des philosophes des Lumières dont l’apport fut fondamental. Pour rappel, il s’agit d’un mouvement philosophique qui domina le monde des idées en Europe au XVIIIème siècle. L’utilisation du terme « lumière » s’explique notamment par la volonté de ces philosophes de combattre les ténèbres de l’ignorance en diffusant le savoir constitué comme une véritable lumière. Le symbole le plus important de ce mouvement fut « l’encyclopédie » de Diderot et D’Alembert. L’intensité de ce mouvement a été particulièrement significative en France mais aussi en Allemagne et en Angleterre.
L’émergence des idées présentées dans l’encyclopédie et défendues par ces philosophes, s’est construite dans un contexte technique, économique et social particulièrement favorable à l’émancipation de la société. Ce contexte s’est illustré par l’ascension de la bourgeoisie, le progrès technique et le développement des moyens de communication. L’ensemble de ces progrès a souvent bénéficié aux conditions de travail des hommes ce qui permet notamment de comprendre pourquoi les économistes ont joué une place importante dans ce courant.
Il est important de souligner que les philosophes des Lumières nourrissaient une véritable confiance en la capacité de l’homme. En effet, pour ces penseurs seule la raison et les développements de la raison pourront permettre à l’homme et à l’individu de se déterminer et d’évoluer. En se référant à la nature, ils témoignent d’un véritable optimisme qui se fonde sur la croyance dans le progrès de l’individu, de ses droits et de ses libertés.
L’affirmation de ces valeurs a conduit ces penseurs à combattre l’absolutisme politique et l’intolérance religieuse et donc in fine, à participer à l’émancipation des libertés et droits fondamentaux. Même si dans leur ensemble, les philosophes des Lumières ont participé au développement et donc à la défense de ces idées nouvelles, certains d’entre eux ont occupé une place particulière notamment en militant pour l’abolition de la torture et de l’esclavage.
Les idées de ces philosophes furent d’abord diffusées à une élite notamment par le biais des loges maçonniques. Par ailleurs, leurs idées ont été consacrées par les œuvres d’écrivains et de saints. Au regard de la quantité d’auteurs qui ont participé à ce développement de la pensée libérale, il serait présomptueux de penser mener une étude complète au sein d’un seul paragraphe. Ainsi, l’objectif est de faire une synthèse à travers les auteurs qui nous paraissent avoir le plus contribué à la consécration des libertés et droits fondamentaux.
Il convient de mentionner l’anglais John Locke (1623-1704) qui à travers l’un de ses plus célèbres ouvrages, « le traité sur le gouvernement civil » en 1690, considère que la société politique repose sur un contrat conclu entre les différents individus qui fondent cette société. Pour lui, « les obligations de la loi nature ne s’éteignent pas dans la société, puisque les hommes, en acceptant le contrat se sont malgré tout réservés une part inaliénable de liberté ». Par conséquent, le pouvoir politique dans son ensemble n’aurait comme ultime but que de préserver la société. Cette préservation passe par la préservation des droits des individus qui la compose, ce qui interdit au pouvoir politique de desservir ou d’appauvrir ses sujets, puisque dès l’origine l’homme est dans un état de nature. Cet état de nature lui confère un certain nombre de droits individuels et parmi les plus importants, John Locke considère que se trouvent la liberté et la propriété privée.
Le pouvoir politique se fonde sur un équilibre et cet équilibre est certes la nécessité de garantir la jouissance de droits individuels aux membres de la société mais c’est aussi l’obligation de garantir la sécurité commune. Il convient alors de noter que le contrat évoqué par John Locke se caractérise par un transfert partiel et temporaire des droits individuels mais néanmoins réel. La finalité de ce transfert est de protéger l’individu en limitant le pouvoir politique notamment à travers la consécration du principe de la séparation des pouvoirs. En réalité, lorsqu’il sacralise la séparation des pouvoirs, en distinguant le pouvoir législatif - exécutif – fédératif, John Locke reconnait à chaque individu le pouvoir de déterminer lui-même les propres règles qu’il entend s’imposer. Les contraintes de ce contrat sont l’œuvre du pouvoir législatif qui s’exerce par la volonté des représentants de la nation. Il s’agit là d’une conception très classique de la pensée libérale mais à travers ce schéma, il aura participé et contribué de manière décisive à l’affirmation des droits de l’homme.
La pensée de John Locke fut inspirée par Thomas Hobbes (1588-1679). Il évoqua également l’état de nature dans son célèbre ouvrage « le Léviathan » en 1651. L’analyse de Hobbes diffère de celle de Locke car pour lui, le pouvoir politique aboutissait forcément sur un régime totalitaire.
Par ailleurs, Spinoza (1632-1677), un penseur juif isolé a également œuvré pour la place de l’individu au sein de l’état et de la société, plus précisément en ce qui concerne la liberté de conscience.
La théorie de la séparation des pouvoirs est souvent présentée comme l’œuvre majeure de Montesquieu (1679-1755). Certes son nom est justement associé à cette doctrine mais paradoxalement il n’en est pas le premier auteur. Il est intéressant de se référer à son ouvrage « l’esprit des lois » en 1748 pour constater qu’il en dévoile une formule plus moderne en se fondant notamment sur la constitution d’Angleterre. Il se réfère fréquemment aux institutions anglaises et fait de la séparation des pouvoirs une condition indispensable à la garantie des libertés individuelles. Pour illustrer son apport, il convient simplement de mentionner la célèbre phrase : « il faut que par la disposition des choses le pouvoir arrête le pouvoir ». Pour Montesquieu, la séparation des pouvoirs est le rempart à toutes les dérives permettant au pouvoir étatique de mettre en difficulté les libertés et les droits naturels.
Jean-Jacques Rousseau (1714-1798) dans « le contrat social » en 1762, ne s’est pas éloigné de la théorie de la séparation des pouvoirs. Son principal objectif était la garantie des droits de l’homme. L’originalité de sa pensée était de trouver un équilibre entre l’instauration d’un pouvoir politique et la liberté des individus. Il part d’un simple constat, celui selon lequel l’individu est dans un état égalitaire, dans son état de nature. Par ailleurs l’inégalité dont est victime l’individu n’est le résultat que du progrès et de l’appétit de consommation des individus càd la volonté de s’enrichir. Cette tendance apparait notamment avec le développement des échanges mais aussi par la naissance de la propriété privée. Cette approche de Rousseau est sous certains aspects souvent mis en avant pour expliquer le courant marxiste. Pour remédier à cette situation inégalitaire, il préconise lui aussi un contrat social qui doit être le fondement de la société car il va permettre à chaque citoyen de bénéficier de libertés et de droits sans contrepartie. Ce contrat social efface toute discrimination basée sur la condition sociale et matérielle de l’individu. Cette finalité doit permettre à toute société de garantir que la liberté naturelle de chaque homme passe par la loi.
Il convient également de préciser, pour information, le courant économique des physiocrates. En effet, les penseurs qui appartenaient à ce courant (comme François Piennet) ont nourri une réflexion importante sur la nécessité pour le pouvoir politique de promouvoir et garantir la propriété et la richesse de l’individu, ce qui a conduit à l’émancipation de la propriété privée.
Les personnages que l’on vient d’évoquer ont la particularité d’appartenir à la tradition libérale classique. On peut la situer avant la révolution française et avant l’indépendance des Etats-Unis. Il convient de mentionner une deuxième vague d’auteurs qui a permis d’asseoir les valeurs drainées par leurs ainés. Au-delà de cette concrétisation, il faut admettre que leur contribution constitue un réel intérêt puisqu’au-delà du rôle qu’ils ont joué dans l’affirmation et la reconnaissance des droits de l’homme, ils ont apporté un souffle nouveau par le biais d’une critique intellectuelle et positive de la notion de droit de l’homme. Cela a contribué à faire progresser la matière.
Sur un plan matériel, il faut admettre que les auteurs que nous allons évoquer ont un réel recul sur les idées révolutionnaires développées par leurs ainés, notamment sur les limites qu’il convient d’imposer aux différentes libertés dont peuvent jouir les individus et sur la mise en œuvre concrète de ces idées dans un système démocratique. En effet, après l’euphorie des premiers révolutionnaires, ces nouveaux auteurs se sont fixés pour mission de mettre en pratique les idées de leurs prédécesseurs.
Sur un plan idéologique, la doctrine libérale a évolué en faisant émerger 2grands courants. Le premier affirme la souveraineté de l’individu selon la formule consacrée par l’économiste Pierre Lemieux. Il s’agit pour ce courant de mettre en exergue les droits individuels en se méfiant de toute organisation étatique qui pourrait mettre en difficulté la jouissance de ces droits par les individus. Même s’il reste fidèle aux fondements du libéralisme, càd à la primauté de l’individu, ce deuxième courant se veut plus politique en ce sens que le rôle de l’état est d’avantage mis en avant. La critique la plus significative portée par la plupart des auteurs appartenant à ce courant tient au fait que l’individu semble parfois relayé au second plan. Pour autant, il convient de préciser que les droits individuels ne sont nullement écartés de courant, simplement l’état occupe une place plus importante. Cette ambiance qui vient d’être dépeinte permet de prendre la mesure du contexte particulièrement favorable à la critique et à l’évolution des idées philosophiques qui ont participé à l’émergence des droits de l’homme.
Au premier rang de ces auteurs, il convient de nommer Benjamin Constant (1767-1830). Il est né à Lausanne au sein d’une famille de réfugié et il fut un homme politique, juriste et même romancier. C’était un libéral modéré qui marqua l’histoire constitutionnelle de la France en défendant l’idée selon laquelle la constitution, tout en organisant le pouvoir sur la base d’un parlementariste classique, devait surtout garantir les libertés individuelles. Il était un fervent défenseur des libertés, même s’il prônait un système peu démocratique. En effet, selon lui la démocratie devait s’organiser sur la base d’un suffrage censitaire car il considérait que la souveraineté pouvait être dangereuse lorsqu’elle concernait le peuple.
L’un des plus importants auteurs en la matière est Alexis de Tocqueville (1805-1859). Il est connu pour son voyage officiel d’étude aux Etats-Unis en 1830. C’était un magistrat légitimiste favorable au rétablissement de la royauté et il était fidèle à Louis Philippe. Il a sacralisé l’organisation institutionnelle des Etats-Unis en considérant que l’application d’un tel système sur le continent européen devait permettre d’installer durablement la démocratie. On ne peut occulter sa réflexion sur la matière puisqu’elle a fondé sa notoriété. Pourtant, l’originalité de sa réflexion passe par sa réflexion sur les rapports entre liberté, égalité et démocratie. En effet, sa pensée permet de mettre en exergue le fait qu’une démocratie purement individualiste et égalitaire représente un réel danger pour les libertés individuelles. Ainsi pour lui, seule la constitution de plusieurs corps intermédiaires devrait permettre au gouvernement de garantir un équilibre basé sur une limitation des pouvoirs et in fine, de préserver les droits et les libertés individuelles.
Dans un autre registre, on peut évoquer le philosophe anglais Spencer (1820-1903) pour lequel l’importance est mise sur l’individu au détriment de la société. Il doit s’affranchir de tout contrôle. Sa théorie le conduit à repousser la conception française. En effet, toujours selon lui, les penseurs français accordent trop d’importance au domaine de la loi et en faisant cela, ils s’exposent à un danger. Le législateur se substitue aux individus au point de les prives de leurs droits. La conséquence de la pensée de Spencer est qu’il légitimise la désobéissance à partir du moment où les intérêts de l’individu divergent de l’action d’une majorité, quand bien même cet individu aurait appartenu à un moment ou un autre à cette majorité.
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