Université Paris II – Panthéon Assas








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Université Paris II – Panthéon Assas

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Les mesures d’aides étatiques au secteur bancaire français à la lumière du droit européen
Chloé JOACHIM -DE LARIVIERE

1.1.1.1.1.1.1.1.1

Mémoire soutenu en vue de l’obtention du

Master 2 de Droit des affaires sous la direction de Monsieur le Professeur GERMAIN

et

Magistère juriste d’affaires

Sous la direction de Madame Marie-Martine VEVERKA

Ancien chef du service juridique du secrétariat de la Commission Bancaire


2009
Remerciements

En préambule de ce mémoire, je souhaite adresser ici tous mes remerciements aux personnes qui m'ont apporté leur aide et qui ont ainsi contribué à son élaboration.
En premier lieu, Madame Marie-Martine Veverka, directrice de ce mémoire, pour le temps qu’elle a bien voulu me consacrer et pour l’aide qu’elle m’a apportée par ses remarques pertinentes et constructives.
En second lieu, j'exprime ma gratitude à toutes les personnes rencontrées (physiquement ou virtuellement) lors des recherches effectuées et qui ont accepté de répondre à mes questions avec gentillesse.
Enfin, j'adresse mes plus sincères remerciements à tous mes proches et amis qui m'ont toujours soutenue et encouragée au cours de la réalisation de ce mémoire.

Table des sigles et abréviations

AP Action de préférence

APU Administrations publiques

Art Article

BCE Banque Centrale Européenne

CDO Collateralised Debt Obligation

CE Communauté européenne

CJCE Cour de Justice des Communautés européennes

DC Décision

I.e C’est à dire

INSEE Institut national de la statistique et des études économiques

JO Journal officiel

ODAC Organismes divers d’administration centrale

PSC Pacte de stabilité et de croissance de 1997

PIB Produit intérieur brut

SEC 95 Système européen de comptabilité adopté en 1995

SFEF Société de financement de l’économie française

SPPE Société de prises de participations de l’Etat

TARP Trouble Asset Relief Program

TCE ou Traité Traité instituant la Communauté Européenne

TDSI Titres super subordonnés à durée indéterminée

UE Union européenne

UEM Union économique et monétaire

Introduction

Dans les économies mixtes contemporaines, la nécessité de l’intervention de l’Etat dans l’économie n’est plus remise en question. Le débat porte, en revanche, sur l’étendue de cet interventionnisme. En fonction de la réalité politique du moment, la tutelle de l’Etat est plus ou moins affirmée. Ainsi, dans la tradition libérale, actuellement prédominante en France, le marché demeure l’élément central, gage de l’efficacité dans l’allocation des ressources.

Mais la crise qui sévit actuellement a contraint les Etats libéraux à se raviser et à mettre en place des mesures d’aides aux secteurs économiques en difficulté. Ce spectaculaire retour de l’Etat dans l’économie n’aurait pu se faire si le contexte n’avait été si alarmant.
L’épicentre de la dépression mondiale est à situer aux Etats-Unis, à la fin de l’année 2006, avec la crise des crédits hypothécaires des « subprimes ».

Outre-atlantique, l’essentiel de la consommation est financé par l’endettement. Les conditions d’accès à l’emprunt y sont très souples de sorte que la plupart des ménages même les plus défavorisés ont la possibilité de recourir aux crédits. Ainsi, la dette brute de ces foyers était estimée, au dernier semestre 2008, à 133% de leurs revenus selon la Réserve Fédérale américaine. L’octroi de prêts immobiliers à taux variable aux ménages américains à risque (les fameux subprimes) témoigne bien de cet engouement inconsidéré pour l’achat à crédit. En effet, en dépit du fait que les emprunteurs étaient des foyers à faibles revenus, les banques qui leur consentaient des prêts se satisfaisaient de la simple constitution d’une hypothèque sur le bien acheté pour leur délivrer les fonds. Mais l’efficacité de cette garantie n’était assurée que si les défauts de remboursement étaient peu significatifs…

Or consécutivement à des défaillances de paiement en chaîne, les biens immobiliers hypothéqués ont été saisis puis proposés à la vente. L’arrivée massive de ces maisons sur le marché a donc provoqué l’inéluctable écroulement de leur prix, de sorte que les banques se sont trouvées dès lors dans l’impossibilité de se rembourser sur la valeur du collatéral.
L’ampleur du problème fut révélée le 8 février 2007 lorsque la banque HSBC fit l’annonce, dans un « profit warning », que d’importantes provisions avaient été comptablement passées par anticipation de ce risque. Puis, en juin 2007, les besoins d’informations exprimés par les marchés se faisant de plus en plus pressants, des chiffres plus précis sont publiés et annoncent une spectaculaire augmentation du taux de défaut des derniers crédits subprimes consentis.

Ces créances douteuses étant difficilement identifiables, une gigantesque défiance commença à s’installer, grippant ainsi le marché interbancaire et provoquant alors un assèchement des liquidités. Les banques américaines, touchées de plein fouet par ce tarissement des prêts interbancaires, n’ont eu alors d’autres choix que de se refinancer auprès de la banque centrale.
Mais les effets escomptés n’étaient pas au rendez-vous. Un autre pan de la crise avait été négligé : la titrisation et la contagion des problèmes à l’ensemble des marchés mondiaux. La titrisation est une opération financière qui consiste à transformer des prêts bancaires traditionnellement illiquides en titres plus aisément négociables sur des marchés, par l’intermédiaire d’une entité ad hoc1. Dans la plupart des cas, la banque prêteuse qui souhaite externaliser le risque cède les prêts consentis à un véhicule spécifique qui finance cette acquisition en émettant des titres sur les marchés (special purpose vehicule). Grâce à la titrisation, les banques peuvent donc transférer le risque de crédit afférant à certaines de leurs opérations et éviter ainsi d’amputer leurs fonds propres d’un montant équivalent. Seulement, avec la crise, la mécanique de cette marchéisation du risque a révélé ses limites. En effet, confrontés à des moins-values en capital sur les créances ainsi titrisées, les établissements bancaires se sont vus contraints de les réintégrer dans leur bilan à une valeur proche de zéro. Les créances ne pouvaient plus être financées dans des véhicules ad hoc comme cela avait été le cas jusqu’à présent. De monumentales pertes en ont résulté et ont donc affecté directement leurs fonds propres.
Des mesures de renforcement des fonds propres se sont donc avérées nécessaires. D’importants fonds souverains, pour la plupart d’origine asiatique, consentirent dès lors à prendre d’importantes participations dans les établissements en sursis.

Celles ci se sont toutefois, à leur tour, révélées insuffisantes pour redresser la dramatique situation financière de certaines entreprises : AIG, Bear Stearns et Lehman Brothers étaient sur la sellette.

Le 15 septembre 2008, Lehman Brothers, abandonné par l’Etat américain, est placé sous le Chapter 112, loi de faillite américaine. L’annonce de cet événement provoqua la panique sur les marchés. Le mouvement de ruées des déposants (bank run), qui avait déjà était constaté en septembre 2007 auprès des guichets de la banque britannique Northern Rock, s’intensifia.

Cette vague de panique ne s’était donc pas cantonnée au territoire américain. Non seulement dans une économie globalisée les frontières entre les différents marchés nationaux ne sont pas hermétiques mais en outre, cette propagation du « virus des subprimes » a été accentuée par le biais de la titrisation qui avait séduite l’ensemble des banques d’affaires mondiales. Pour endiguer cette pandémie, il n’y avait donc nulle autre alternative pour les Etats que de mettre en place des mesures de soutien au secteur bancaire et financier.
C’est ce qu’il advint. Face à l’intensification de la crise à l’automne 2008, les chefs d’Etat et de gouvernement se sont vus contraints de reconnaître qu’il était impossible de faire l’économie de l’immixtion de l’Etat. Celle-ci était absolument nécessaire pour renforcer le système financier et assurer sa viabilité et ce, même si cela impliquait une remise en question des conceptions propres à chacun du rôle de l’Etat dans l’économie.

C’est ainsi, par exemple, que Gordon Brown, jadis travailliste libéral, est, certes, demeuré travailliste, mais s’est alors mué , pour les circonstances, en « étatiste interventionniste »3.
Plusieurs schémas de soutien au secteur bancaire et financier sont envisageables. Les hésitations américaines quant au contenu du Plan Paulson révèlent toutefois la difficulté de trouver la formule adéquate.

Alors que certains économistes préconisent la solution de la nationalisation des établissements en difficulté, d’autres favorisent une simple recapitalisation. D’autres encore jugent judicieux de mettre en place une structure de défaisance qui rachèterait alors les actifs « pourris » à l’origine de la crise de confiance qui sévit sur les marchés. Enfin, quelques optimistes avancent l’idée que de simples mesures de soutien à la liquidité permettraient de traiter le mal.

La formule magique n’existant pas, chaque Etat a alors opté pour le schéma qui lui semblait être le plus approprié aux problèmes locaux. En effet, si la nationalisation était la solution propice pour certains pays, celle-ci pouvait s’avérer totalement inadéquate pour d’autres. L’ampleur des pertes et l’exposition des établissements financiers nationaux à la crise n’étaient pas les mêmes dans tous les Etats.

Ainsi, la Grande-Bretagne, pourtant assez libérale, a fait le choix le 17 février 2008 de nationaliser la Northern Rock afin de liquider progressivement ses avoirs financiers et de lui éviter ainsi la banqueroute. Mais les désavantages d’une telle option sont nombreux. Sa principale limite réside dans le fait que le transfert du risque est, dans ce cas, total et que par conséquent il incombe à l’Etat, et au contribuable in fine, d’en supporter l’intégralité du coût .

Fort de ce grief, la quasi totalité des pays ont donc choisit la formule consensuelle consistant à renforcer les fonds propres des organismes financiers.

Quant à l’alternative de la création d’une structure de défaisance, celle-ci à fait moins d’adeptes. La mise en place d’une telle structure, chargée d’isoler les actifs financiers à haut risque, a été initiée par la Suède dans les années 1990 et a été également utilisée par la France pour le redressement du Crédit Lyonnais. La version initiale du Plan Paulson suggérait également l’établissement d’une telle entité. Toutefois, essuyant de virulentes critiques, le plan Paulson a été en partie vidé de sa substance.
Mais pour quel schéma de plan de sauvetage la France a-t-elle opté ?

Le gouvernement français, comme la plupart des pays européens, a fait le choix d’un plan alliant mesures de soutien à la liquidité et renforcement des fonds propres réglementaires. Ces mesures ne sont en fait que la déclinaison du plan d’action concertée des Etats membres adopté lors du sommet européen extraordinaire qui s’est tenu le 14 octobre 2008. Il y fut en effet décidé de coordonner les actions nationales aux fins d’assurer des liquidités aux organismes financiers, de faciliter le financement des banques et d’apporter aux institutions financières les ressources en capital nécessaires pour qu’elles continuent à assurer le financement de l’économie.

La loi de finances rectificative (LFR) pour le financement de l’économie du 16 octobre 20084 entérine le plan de soutien français et prévoit alors la création de deux sociétés.

La première société, dite Société de Financement de l’Economie Française (SFEF) ou Société Française de Financement de l’Economie (SFFE) a pour fonction de fournir de la liquidité aux établissements bancaires et de pallier ainsi les défaillances du marché interbancaire paralysé par une crise de confiance. C’est une société de droit privé détenue à 34% par l’Etat et à 66% par sept grandes banques françaises (BNP Paribas, Caisse d’Epargne, Banques populaires, Crédit Agricole, Crédit mutuel, Société Générale et HSBC). En prêtant du cash, dans la limite de 320 milliards d’euros, l’Etat espère ainsi permettre aux banques d’octroyer à nouveau des prêts. Le mécanisme est le suivant :


Tableau extrait du site http://www.toutsurlacrise.fr/index.php?option=com_content&view=article&id=55:le-plan-francais&catid=54:des-solutions-&Itemid=60
La SFEF, bien que n’étant pas un établissement de crédit, a donc pour activité principale de consentir des prêts bancaires, par dérogation à l’article L 511-55 du code monétaire et financier qui prévoit le strict monopôle en la matière des établissements de crédit agrées.

Cette entité obtient les fonds nécessaires en empruntant sur les marchés grâce à la garantie de l’Etat. C’est d’ailleurs cette garantie apportée par l’Etat qui assure le fonctionnement du mécanisme car sans elle, difficile d’imaginer, dans les circonstances actuelles, que certains daignent investir sur les marchés financiers. Il convient de noter que ce schéma de plan de soutien à la liquidité est très atypique eu égard aux autres plans adoptés dans le reste de l’Europe puisque dans beaucoup d’autres pays européens a été fait le choix d’apporter directement la garantie de l’Etat aux banques. La France est l’une des seules à avoir opté pour la création d’une société intermédiaire qui recevrait la garantie de l’Etat pour emprunter sur les marchés financiers et prêter ensuite des fonds aux banques.

Une autre des caractéristiques du plan de refinancement français est que les prêts ainsi consentis par la SFEF aux organismes financiers sont de maturité moyenne : leur terme ne peut excéder 5 ans. Bien entendu, la SFEF facture aux bénéficiaires un taux d’intérêt qui correspond à la fois au coût de financement de la SFEF mais aussi à la rémunération de la garantie apportée par l’Etat sur les titres émis par celle-ci pour se financer.

En outre, afin de ne pas supporter un risque financier trop lourd au cas où l’une des banques bénéficiaires des fonds serait défaillante, la LFR a prévu, en garantie du remboursement, la remise à la SFEF d’actifs de bonne qualité.

Ces différentes précautions trahissent une volonté du législateur de faire en sorte que la SFEF soit assimilée à un opérateur privé. Néanmoins la tutelle qu’y exerce l’Etat suscite légitimement des hésitations : il est ainsi prévu par la loi que l’Etat agrée les dirigeants et les statuts de la société, que l’Etat dispose d’une minorité de blocage et qu’un Commissaire du gouvernement, siégeant au Conseil d’administration, dispose d’un droit de veto. De même, la SFEF est soumise au contrôle de la Commission Bancaire pour le compte de l’Etat. L’autre volet du plan de sauvetage français laisse moins de place à l’ambiguïté.
La Société de Prises de Participations de l’Etat (SPPE) a été créée aux fins de renforcer les fonds propres des banques au sens de la réglementation. L’importance prise par les fonds propres (Tier I) au sein de telles entités ne doit pas être négligée. En effet, les établissements bancaires sont limités dans leur activité d’octroi de crédits par des ratios prudentiels qui s’assurent de la solvabilité de la banque. Ainsi, le ratio Cooke6, adopté à la suite des accords de Bâle I, prévoit que les fonds propres de chaque établissement doivent représenter au moins 8% de l’ensemble des prêts distribués. Avec les accords de Bâle II de 2004, un nouveau ratio de solvabilité, le ratio Mc Donough7 a été adopté. Les grands principes demeurent les mêmes, seulement le panel des risques pris en compte au dénominateur du ratio a été enrichi et les méthodes de calcul des risques se sont précisées.

L’un des problèmes majeurs suscités par la crise a été que, consécutivement à une baisse généralisée des cours boursiers, les banques ont vu leurs actifs et donc leurs fonds propres se déprécier. Sans renforcement de ces fonds propres, le respect des ratios était alors menacé et leur capacité de prêt à l’économie réelle était amoindrie. Il fallait donc, dans cette perspective, réagir.

Cependant, si l’on s’en tient à cet objectif, les mesures initiées par la France pour renforcer les fonds propres réglementaires de ses banques peuvent susciter l’étonnement. De multiples communications du ministère de l’économie attestaient fermement de la « bonne santé » et de la bonne solvabilité des établissements bancaires français. En fait, il s’agissait également d’un souci d’assurer la compétitivité des banques nationales. En effet, le gouvernement britannique, chargé de soigner des établissements de crédit beaucoup plus gravement touchés par la crise, a tenu à prévenir tout risque à venir en renforçant les fonds propres de ses banques à un niveau permettant d’atteindre un ratio Cook de 9%. Cette surenchère a donc également encouragé la volonté de renforcer les fonds propres des banques en France.
Ce volet du dispositif de sauvetage des banques a été réalisé par le biais de la SPPE, société détenue à 100% par l’Etat, qui a souscrit à des titres supersubordonnés à durée indéterminée et à des actions de préférence émis par les banques nationales en manque de fonds propres. Ainsi, le 20 octobre 2008, le ministre de l’économie Christine Lagarde, annonçait qu’une première enveloppe de 10,5 milliards d’euros serait disponible pour de telles souscriptions. Le Crédit agricole reçut alors 3 milliards d’euros, les caisses d’épargne 1,1 milliards, la BNP Paribas 2,55 milliards d’euros, la société générale 1,7 milliards, et les banques populaires 950 millions. Une deuxième enveloppe, d'un montant identique, peut être souscrite par les banques d'ici à l'été. BNP Paribas a déjà eu recours à la deuxième tranche pour 2,55 milliards d'euros et la Société Générale a indiqué son intention d'y souscrire.

Mais, quel que soit le schéma adopté pour venir en aide au secteur bancaire et à l’économie, il n’en demeure pas moins que ces mesures de soutien, qui se matérialisent par une intervention accrue de l’Etat dans l’économie, paraissent de prime abord contraires aux grands principes de droit communautaire. En effet, ces plans de sauvetage semblent mettre à mal, d’une part, les impératifs de libre concurrence, et, d’autre part, le respect formel des critères établis par le pacte de stabilité.

Ce qui a toujours présidé à la construction européenne est la volonté d’instaurer et de maintenir une économie de marché ouverte où doit régner une concurrence libre et non faussée. L’ingérence de l’Etat, sous couvert de fournir une aide aux pans de l’économie affectés par la crise est donc de nature à fausser le jeu de libre concurrence. 

Par ailleurs, le traité de Maastricht signé en 1992, et complété par le Pacte de Stabilité et de Croissance en 1997, prévoit que les Etats membres de l’Union Economique et Monétaire doivent remplir de manière permanente des critères de convergence parmi lesquels figurent un critère relatif au déficit public et un relatif à la dette publique. L’adoption de telles mesures serait donc bien susceptible de mettre les Etats en situation de violation de ces règles.

Pourtant, la Commission européenne, chargée de statuer sur la conformité desdits plans, les a tous avalisés, y compris celui que lui a présenté la France.
L’approbation par la Commission du plan français manifeste t-elle la compatibilité dudit plan avec le droit communautaire ? Ou, alors, cet entérinement n’est il en fait que la manifestation de l’effacement des règles de droit européen face à l’ampleur de la crise ?
Nous étudierons, tout au long de ce mémoire, les problèmes de compatibilité les plus probants que suscitent les mesures d’aides étatiques au secteur bancaire français. Nous verrons ainsi, dans une première partie, les raisons pour lesquelles le plan français, bien que comprenant de multiples dispositions pouvant être jugées contraires à la réglementation relative aux aides d’Etat, a été avalisé. Nous étudierons ensuite, dans une seconde partie, les impacts du soutien dispensé par l’Etat français sur le respect des critères imposés par le pacte de stabilité et le Traité.

SOMMAIRE
PREMIERE PARTIE : Les mesures françaises de soutien à la liquidité et de renforcement des fonds propres réglementaires des banques à la lumière de la législation sur les aides d’Etat

1 Les règles traditionnellement applicables aux aides d’Etat 16

1.1 La prohibition des aides publiques : L’aide incompatible 17

1.1.1 L’octroi d’un avantage 18

1.1.2 Une aide émanant de l’Etat et/ ou financée par des ressources publiques 19

1.1.3 L’aide à destination d’une entreprise ou d’un secteur particulier ie l’aide sélective, 20

1.1.4 L’aide faussant la concurrence intracommunautaire ou menaçant de la fausser 21

1.2 Dérogation au principe d’incompatibilité : le cas des « aides destinées à remédier à une perturbation grave de l’économie » (article 87§3 b) 23

1.3 C. Eléments procéduraux du contrôle des aides d’Etat 24

2 Renforcement des fonds propres réglementaires, refinancement de l’économie et aide d’Etat (au sens de l’Art 87 du TCE) 27

2.1 La mise en œuvre du plan de refinancement de l’économie : une initiative a priori compatible avec le droit communautaire 27

2.1.1 La communication de la Commission : l’opportune résurgence de 87§3 b 28

2.1.2 Les « adaptations » du plan français aux principes énoncés dans la communication de la Commission. 31

2.2 Le renforcement des fonds propres réglementaires : une solution semblant en revanche contrarier le droit européen 38

2.2.1 Le volet du plan français relatif au renforcement des fonds propres réglementaires : une aide en principe incompatible au sens de 87§1 40

2.2.2 L’épineuse question des mesures françaises de renforcement des fonds propres et de leur aptitude à se prévaloir de la dérogation prévue à l’article 87§3 b) 42

2.3 Mesures d’aides individuelles dites « ad hoc » 49

2.3.1 Présentation du plan de sauvetage individuel de DEXIA 49

2.3.2 Les mesures d’aide ad hoc et leur compatibilité avec le droit de la concurrence communautaire 50

1 Les critères posés par le Traité de Maastricht 55

1.1 L’origine de ces critères 55

1.1.1 Le Traité de Maastricht 55

1.1.2 Les apports du pacte de stabilité et de croissance 57

1.2 Les critères relatifs au contrôle du déficit public et de la dette publique 59

1.2.1 Le déficit public « maastrichtien » 59

1.2.2 La notion de dette publique 63

2 Un plan de sauvetage mettant en péril le respect des critères de Maastricht 65

2.1 L’impact des mesures françaises de soutien à la liquidité (SFEF) sur le respect des critères de Maastricht 65

2.1.1 Une société initialement conçue pour être sans effet sur le déficit budgétaire et la dette de l’Etat 65

2.1.2 La dette de la SFEF finalement comptabilisée dans la dette publique au sens de Maastricht 68

2.2 L’impact des mesures de renforcement des fonds propres entreprises par l’Etat français 71

2.2.1 Un dispositif aux effets moins polémiques 71

2.2.2 Le statut et la structure capitalistique de la SPPE 72

2.3 C. Les conséquences du plan de sauvetage au secteur bancaire : le déclenchement par Bruxelles de la procédure de déficit excessif 74


PREMIERE PARTIE

Les mesures françaises de soutien à la liquidité et de renforcement des fonds propres réglementaires des banques à la lumière de la législation sur les aides d’Etat

L’Union européenne s’est développée en ayant, notamment, comme objectif la mise en place d’un marché intérieur au sein duquel règne une concurrence libre mais aussi non faussée.

L’octroi, par les Etats membres, d’aides financières à certains secteurs économiques nationaux est de nature à fausser ce fonctionnement spontané du marché et à créer des distorsions de concurrence entre les Etats membres. C’est la raison pour laquelle le Traité de Rome de 1957, en ses articles 87 et 88, pose comme principe celui de l’interdiction des aides publiques, assorti de possibles, mais rares, dérogations. Cependant, en période de crise, le respect de ces dispositions devient plus difficile. L’objectif qui préside devient le retour à la croissance et non plus le respect des règles communautaires de droit de la concurrence. Consciente de la particularité de la situation, et ne voulant pas que le droit européen soit perçu comme un obstacle au rétablissement des Etats, la Commission a donc fait preuve d’une certaine tolérance et a accepté d’assouplir les règles gouvernant habituellement le régime des aides d’Etat.

Nous verrons donc quelles sont ces règles de droit communautaire traditionnellement applicables (I), puis nous verrons en quoi le renforcement des fonds propres réglementaires des établissements financiers et les mesures de soutien à la liquidité auxquelles la France a procédé, ont pu être jugées compatibles avec lesdites règles (II).

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