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V. LES CONSÉQUENCES SUR LA CONCURRENCE DES DIFFÉRENCES FISCALES ET RÉGLEMENTAIRES EN MATIÈRE D'ASSURANCE À L'INTÉRIEUR DE LA COMMUNAUTÉ EUROPÉENNE ET DANS LA PERSPECTIVE DU PASSAGE À L'EURO


Depuis 1964249(*), un marché des assurances aujourd'hui étendu à l'ensemble des pays de l'Espace économique européen (E.E.E.) s'édifie à travers une série de textes qui visent à faciliter la libre circulation des prestations et le libre établissement des opérateurs.

Un rappel de l'état d'avancement du processus d'unification du marché européen précédera l'analyse des conséquences de ce processus sur la concurrence, notamment dans la perspective de la future monnaie unique.

A. LE SECTEUR DES ASSURANCES BÉNÉFICIE D'UN CADRE JURIDIQUE PARTIELLEMENT HARMONISÉ


Nonobstant les directives générales concernant les opérations financières dont le champ d'application dépasse le seul secteur des assurances, près d'une trentaine de directives intéressant directement ce secteur ont été adoptées par le Conseil des communautés européennes. Ces textes qui ont permis l'émergence d'un marché unique de l'assurance laissent encore une place importante aux réglementations nationales. Parce qu'ils obéissent à des règles de fonctionnement très différentes, les secteurs de l'assurance des " grands risques 250(*) ", de la réassurance et des opérations d'assurance crédit à l'exportation ne seront évoqués qu'incidemment dans des développements qui seront donc centrés sur les risques dits " de masse ".

1. La mise en oeuvre des principes de libre circulation


L'harmonisation des conditions d'exercice de l'activité d'assureur résulte, en premier lieu, de dispositions de portée générale créant un environnement juridique influant sur les modalités de fonctionnement des entreprises. Par ailleurs, une harmonisation spécifique des conditions d'activité du secteur a été entreprise à travers des directives à portée variable.

Des dispositions adoptées dans le cadre de directives dites " horizontales ", c'est-à-dire créant les conditions minimales du fonctionnement harmonisé de différentes activités économiques, intéressent le secteur des assurances.

Tel est par exemple le cas de la directive n° 88/361 du 24 juin 1988 sur la libéralisation des mouvements de capitaux dont la Commission européenne estime qu'elle est susceptible de " perturber le marché de l'assurance sur la vie dans la mesure où elle a pour effet d'entraîner la libéralisation de la commercialisation de tous les produits financiers " 251(*). Il en est de même de la directive n° 95/26 du 22 juin 1995, concernant les services financiers (banques, assurances et services d'investissements), qui renforce les effets de l'existence de " liens étroits " entre l'opérateur concerné par un contrôle prudentiel et d'autres entreprises 252(*).

La liberté d'établissement des opérateurs et la liberté de circulation des prestations sont des objectifs définis par le Traité du 25 mars 1957 dont plusieurs directives assurent la réalisation en matière d'assurance.
a) Le libre établissement des opérateurs sur le marché intérieur

- Règles applicables aux entreprises d'assurance

La liberté d'établissement, prévue par les articles 52 et suivants du traité du 25 mars 1957, a pour conséquence de permettre à une entreprise dont le siège se trouve dans un Etat membre d'ouvrir une succursale ou une agence dans un autre Etat membre selon des conditions équivalentes à celles réservées aux entreprises du pays d'accueil.

Pour ce qui concerne les entreprises d'assurance, cette étape a été franchie en 1973 pour l'assurance directe non-vie et en 1979 pour l'assurance directe vie. Ces deux textes instituent, en effet, une liberté d'établissement par l'harmonisation des conditions d'accès à l'activité d'assurance subordonnée à l'octroi d'un agrément délivré dans tous les Etats membres selon des conditions juridiques et financières comparables et une procédure uniforme. Le contrôle financier des opérateurs est également harmonisé par l'instauration d'une marge de solvabilité minimale et d'un fonds de garantie uniformisés.

Les directives précisent les conditions auxquelles doivent satisfaire les entreprises qui sollicitent un agrément. Ces conditions tiennent dans la forme et l'objet social qui doit être limité à l'activité d'assurance et aux opérations qui en découlent directement, à la présentation d'un programme d'activité qui doit contenir un certain nombre d'informations concernant la nature des engagements que l'entreprise se propose de prendre (assurance vie) ou la nature des risques qu'elle se propose de garantir (non-vie) enfin, aux éléments constituant le fonds de garantie. L'entreprise doit s'engager à posséder la marge de solvabilité, à constituer les provisions techniques et, en assurance automobile, à adhérer aux fonds spéciaux du pays d'accueil.

Le renoncement à l'harmonisation systématique et préalable des réglementations nationales proposé par le " Livre Blanc " de la Commission de 1985, entériné par l'Acte Unique de 1986 et dont la Cour de justice des Communautés européennes a tiré les conséquences dans des arrêts du 4 décembre 1986 253(*), a facilité la poursuite du processus de libéralisation des échanges entamé par les premières directives. Depuis lors, la construction du marché intérieur européen est fondée sur une harmonisation minimale des seuls aspects considérés comme essentiels pour l'activité concernée et, pour le surplus, sur la reconnaissance des contrôles effectués dans chaque Etat.

Les directives n°s 88/357/CEE du Conseil du 22 juin 1988 et 90/169/CEE du Conseil du 8 novembre 1990 254(*) ont complété et modifié les " premières directives ", et ouvert la deuxième étape de réalisation du marché intérieur européen de l'assurance en rendant effective en droit la liberté de prestation de services (L.P.S.) par une entreprise sur l'ensemble du territoire communautaire 255(*). Le régime créé par ces directives est ouvert à toutes les entreprises d'assurance bénéficiant de l'agrément délivré en vertu des premières directives.

S'agissant par exemple de l'assurance de dommages, ces textes permettent à une entreprise sise dans un Etat membre de couvrir un risque situé dans un autre Etat membre (art. 12-D.88/357) 256(*). Par ailleurs, deux catégories de risques, bénéficiant d'un régime de liberté variable, sont définies en fonction de la taille et de l'importance du preneur : les grands risques et les risques de masse. La liberté de prestation est également instaurée en matière d'assurance vie, pour laquelle est notamment posée la distinction entre L.P.S. active, dans l'hypothèse où l'opérateur démarchait le preneur dans un autre Etat membre et L.P.S. passive, situation dans laquelle le preneur vient à sa rencontre.

Les " troisièmes directives " sont entrées en vigueur le 1er juillet 1994. Elles instituent un système de licence unique qui permet aux entreprises d'assurance agréées par l'Etat de leur siège social d'opérer tant en établissement (agence ou succursale) qu'en L.P.S. dans tout l'espace communautaire sur la base d'un agrément unique délivré par les autorités compétentes de l'Etat du siège et en étant soumises aux seuls contrôles, règles et pratiques en vigueur dans leur Etat membre d'origine. Ce mécanisme entraîne la suppression de l'approbation préalable et de la communication systématique des conditions et des tarifs d'assurance aux autorités chargées du contrôle, sauf pour les assurances obligatoires.

La suppression du contrôle matériel s'applique à l'assurance vie, comme à l'assurance non-vie ; l'Etat membre d'origine peut cependant continuer d'exiger la communication non préalable des bases techniques (tables de mortalité et taux d'intérêt techniques) utilisées pour le calcul des tarifs et provisions techniques, dans le seul but de contrôler le respect des dispositions nationales relatives aux principes actuariels. Un contrôle de la solvabilité de l'entreprise d'assurance, effectué à partir de normes minimales prudentielles applicables à tous les pays de l'Union compense cette suppression.

Le tableau ci-après récapitule les modalités d'activité autorisées par le dispositif :


Etat A



Etat B



Etat C

siège social



L.P.S.
succursale





siège social



succursale



L.P.S.

siège social



succursale





siège social



succursale



L.P.S.

L.P.S.

(Source : Comité européen des assurances/C.E.A.)

On observera qu'il est interdit à une succursale de proposer concurremment dans un même Etat membre ses produits en L.P.S. et en régime intérieur, alors qu'elle pourra opérer en L.P.S. vers un autre Etat membre.

- Règles applicables aux intermédiaires d'assurance

Les intermédiaires d'assurance ne bénéficient pas d'un mécanisme de licence unique et de contrôle du pays d'origine comparable à celui régissant l'activité des compagnies d'assurance. L'intermédiaire d'assurance qui opère dans un autre Etat membre que celui de son siège doit se soumettre intégralement à la législation de cet autre Etat.

La directive n° 77/92/CEE du Conseil du 13 décembre 1976 est une première étape sur la voie de l'intégration de ces opérateurs dans le marché intérieur. Elle vise à leur faciliter l'exercice effectif de la liberté d'établissement et de prestation en imposant aux Etats membres d'accepter comme équivalentes à leurs exigences nationales la formation professionnelle et l'expérience acquise par un intermédiaire étranger dans son propre Etat d'origine, les preuves d'honorabilité ou d'absence de faillite antérieure, etc. S'agissant cependant des obligations de garantie financière, de couverture de la responsabilité civile professionnelle ou de ses obligations commerciales (inscription au registre de commerce, désignation d'un représentant fiscal, etc.), l'intermédiaire reste soumis à la législation de l'Etat membre d'accueil relative à la médiation d'assurance.

La recommandation n° 92/48/CEE de la Commission du 18 décembre 1991 complète le texte précédent en encourageant les Etats membres à introduire dans leur législation nationale certaines dispositions qui favorisent une meilleure transparence des activités des intermédiaires et améliorent la sécurité des consommateurs. Il leur est ainsi conseillé d'introduire des dispositions relatives à la distinction entre intermédiaires d'assurance dépendants et indépendants, un niveau minimum de compétence professionnelle, une couverture responsabilité civile minimale et un système d'immatriculation obligatoire.

La France considère que sa réglementation satisfait aux conditions définies par la recommandation.
b) La libre circulation des produits

La détention de l'agrément instauré par les " troisièmes directives " permet aux entreprises d'assurance de développer leurs activités sur l'ensemble du territoire de la Communauté européenne, soit en régime d'établissement, soit en régime de libre prestation de services (L.P.S.). Il en résulte que tout contrat d'assurance proposé en un point de l'Union, devrait pouvoir être proposé dans les autres Etats membres, à moins qu'il ne soit contraire aux dispositions reconnues comme d'intérêt général en vigueur dans l'Etat où le risque est situé ou dans l'Etat d'engagement 257(*). Le droit d'agir en L.P.S. n'est cependant pas exempt de contrôles.

En effet, l'entreprise d'assurance qui souhaite agir dans un autre Etat membre doit indiquer aux autorités de contrôle de l'Etat de son siège, l'Etat dans lequel elle souhaite exercer et les services d'assurance qu'elle compte offrir ; le dossier ainsi constitué est ensuite transmis à l'autorité de surveillance de l'Etat de prestation qui ne peut exercer aucun contrôle a priori. Apparemment plus simple que le mécanisme de création d'une succursale puisque, dans ce dernier cas, les autorités de contrôle ont un délai de deux mois pour faire connaître les conditions dans lesquelles l'activité pourra être exercée dans le respect des règles d'intérêt général, le mécanisme de la L.P.S. soumet cependant l'opérateur à des contraintes de fonctionnement proches, puisque les articles 40 des " troisièmes directives " rappellent l'obligation faite aux entreprises opérant selon ce régime de respecter les règles de droit applicables dans l'Etat de prestation.

Ainsi, s'agissant par exemple de l'assurance automobile, l'article 6 de la " troisième directive non-vie " prévoit que l'entreprise d'assurance qui opère en L.P.S. participe au financement du fonds national de garantie de l'Etat membre de prestation.

Sur le terrain de la fiscalité indirecte frappant les produits, le dispositif de L.P.S. est censé préserver l'intérêt des Etats membres par application du principe de la territorialité qui conduit à grever tout contrat des impôts indirects ou taxes parafiscales applicables dans le pays où le risque est situé ou dans celui de l'engagement (assurance vie), les règles régissant cette localisation étant définis dans les directives 258(*).

En matière de fiscalité directe ce sont, dans le silence des textes particuliers, les principes généraux du droit communautaire qui gouvernent les solutions : non discrimination entre les preneurs ou les offreurs, proportionnalité des mesures visant à protéger l'intérêt général (assimilé en l'occurrence à l'efficacité des contrôles fiscaux et à la cohérence du système fiscal).

2. Une harmonisation inachevée


En raison de ses silences ou des divergences d'interprétation de son contenu, le droit communautaire des assurances n'offre pas de solution systématique aux problèmes rencontrés par un opérateur transfrontalier. Par ailleurs, le principe de l'adoption de règles communes minimales laisse nécessairement aux Etats membres, sous réserve de l'appréciation souveraine de la Cour de justice, la latitude de déterminer des règles complémentaires plus strictes applicables sur leur territoire à tous les opérateurs. Il en va en particulier ainsi dès lors qu'est en cause " l'intérêt général ", notion dont les contours restent à mieux préciser dans le secteur des assurances.
a) Les incertitudes subsistant

Les difficultés subsistant quant à l'interprétation des dispositions communautaires sont considérées par la Commission elle-même comme " portant un préjudice sérieux aux mécanismes mis en place par les troisièmes directives de coordination sur les assurances " dans la mesure où elles " sont de nature à dissuader certaines entreprises de faire usage des libertés créées par le traité ... " 259(*).

Tel est par exemple le cas de la démarcation entre droit d'établissement et L.P.S. Bien que les " troisièmes directives " aient eu pour effet de rapprocher les règles de contrôle et les conditions d'exercice des activités d'assurance en libre établissement et en L.P.S., des différences subsistent (procédure de notification, désignation d'un mandataire ou d'un représentant-sinistre, fiscalité des cotisations, moyens de contrôle et de sanction du pays d'accueil...) qui expliquent le maintien d'une distinction entre les deux régimes.

Une différence essentielle réside dans le caractère temporaire de l'activité de L.P.S. qui est autorisée en vertu de l'article 60 du traité du 25 mars 1957 dont le troisième alinéa dispose que le prestataire peut, pour l'exécution de sa prestation, exercer à " titre temporaire " son activité dans le pays où la prestation est fournie. Selon la jurisprudence de la Cour de justice, le caractère temporaire de la prestation doit s'apprécier par sa durée, sa fréquence, sa périodicité et sa continuité 260(*). Or ces éléments sont parfois insuffisants à séparer de façon nette L.P.S. et établissement car, comme l'admet la Commission dans un projet de communication interprétative du 10 octobre 1997 : " La frontière entre les deux notions de prestation de services et de liberté d'établissement n'est pas toujours facile à tracer. Certaines situations s'avèrent en effet difficiles à classer, en particulier lorsque l'entreprise d'assurance se sert, pour l'exercice de ses activités d'assurance, d'une infrastructure permanente dans l'Etat membre de la prestation. Il s'agit notamment des cas suivants : a) Recours à des intermédiaires indépendants ; b) Présence permanente du propre personnel de l'établissement ".

Certains opérateurs estiment que l'incertitude pesant sur la distinction entre les deux régimes est un frein à leurs activités transfrontalières dans la mesure où elle pourrait les conduire à un exercice illégal involontaire de leur activité.

Dans un registre voisin, se pose la question des divergences de qualification du démarchage publicitaire transfrontalier, certains Etats membres assimilant en effet ce type de publicité à une activité de L.P.S. et ce à l'opposé de la position de la Commission qui estime que " toute forme de publicité par quelque moyen que ce soit n'est pas soumise à la procédure de notification visée aux articles 34 et suivants des " troisièmes directives" ".

L'interprétation de la notion d'intérêt général est une autre source d'incertitude.

Dans ses arrêts précités du 4 décembre 1986, la Cour de justice, après avoir souligné que la liberté de prestation de services est " un principe fondamental du traité ", a précisé que l'exercice de ce principe pouvait néanmoins, en raison de la spécificité de certaines prestations, être soumis à des contraintes non discriminatoires et proportionnées " justifiées par l'intérêt général ". La Cour a considéré qu'il y avait dans la couverture des risques de masse, des intérêts légitimes dignes de protection et susceptibles de justifier des sujétions à l'encontre des prestataires.

La notion d'intérêt général apparaît à plusieurs reprises dans les " troisièmes directives ", par exemple en matière d'agrément d'une succursale, de contenu des contrats d'assurance (qui doivent respecter les dispositions d'intérêt général dans l'Etat du risque ou de l'engagement) et dans le cadre de certaines assurances maladie, etc.

Au motif de la protection de l'intérêt général, les Etats membres ont adopté des réglementations diverses dont certaines sont considérées par la Commission, sous réserve de l'interprétation souveraine de la Cour de justice, comme n'étant pas compatibles avec les règles du Traité du 25 mars 1957. Il en est ainsi de l'instauration de modalités de contrôle préalable ou systématique des conditions d'assurance, du système de " bonus-malus " dans la mesure où il constituerait une disposition tarifaire, de codes de bonne conduite édictés par les Etats membres, de l'imposition aux opérateurs étrangers de taux d'intérêt techniques maximaux ou de franchises obligatoires.
b) Le maintien de cadres juridiques nationaux

Les directives offraient aux Etats membres la faculté de choisir certaines options réglementaires. L'originalité de chaque droit national découlant de cette liberté optionnelle est renforcée par la liberté laissée aux Etats membres, en application du principe d'harmonisation des seules règles minimales, de maintenir des réglementations propres imposées aux opérateurs sur le fondement de l'intérêt général.

- L'exercice de la liberté optionnelle laissée par les directives

Certaines des options laissées aux Etats membres étaient communes aux deux séries de directives, d'autres non.


· Options communes aux assurances vie et non-vie


En matière de contrôle a priori, il peut être noté que l'Autriche, le Danemark, la Grande-Bretagne et les Pays-Bas ne subordonnent pas l'exercice de l'activité à une approbation préalable des statuts des opérateurs.

Par ailleurs, l'ensemble des Etats membres a adopté des dispositions prévoyant la communication aux autorités de contrôle de tous les documents nécessaires à l'exercice de leurs contrôles. Ces dispositions sont cependant parfois limitées. Ainsi, en tant qu'Etat d'origine ou du risque, l'Autriche, l'Italie et les Pays-Bas n'ont pas prévu la possibilité pour leurs autorités de contrôle d'obtenir tout renseignement concernant les contrats détenus par les intermédiaires.

Dans le cas d'un transfert de portefeuille, l'Allemagne, le Danemark, la Grande-Bretagne et l'Irlande n'ont pas prévu la faculté pour les preneurs d'assurance de résilier le contrat dans un délai déterminé, à la différence des autres Etats.

S'agissant des règles prudentielles, il peut être retenu, par exemple, qu'en tant qu'Etats d'origine, l'Autriche, l'Allemagne, la Grande-Bretagne, le Luxembourg et les Pays-Bas accordent des assouplissements aux règles relatives à la localisation des actifs telles que prévues à l'article 17 de la " troisième directive " non-vie. Cette position les distingue notamment de la France, du Danemark et de la Belgique.

Par ailleurs, les entreprises d'assurance ont l'obligation de ne pas placer plus d'un certain pourcentage du total des provisions techniques brutes dans certains types de placements (règle dite de dispersion des placements). La plupart des Etats membres ont adopté des règles plus précises que celles contenues dans les directives. Ainsi, par exemple, la Belgique, la France, la Grande-Bretagne, l'Italie, les Pays-Bas et le Portugal admettent à concurrence d'un certain pourcentage, la représentation des provisions techniques par des créances sur les réassureurs, à la différence de l'Autriche, du Danemark, du Luxembourg, etc. Ce pourcentage varie cependant de 3 % pour la Belgique en assurance transport, à 90 % pour l'Italie et 50 % pour la Grande-Bretagne, la France imposant pour sa part la fixation d'un pourcentage par réassureur en fonction de la part de ce dernier dans les provisions techniques de l'assureur.

Toujours dans le domaine des actifs admissibles en représentation des provisions techniques, lorsqu'il s'agit d'actifs qui représentent un investissement dans une entreprise filiale qui, pour le compte de l'entreprises d'assurance, gère tout ou partie des investissements de cette dernière, la France, l'Autriche, l'Allemagne et la Finlande refusent de tenir compte des actifs sous-jacents détenus par cette filiale pour l'application des règles de dispersion et d'utilisation des actifs admissibles. Lorsque les actifs comprennent des prêts à certains établissements de crédit ou des obligations émises par de tels établissements, seuls l'Italie et les Pays-Bas admettent que les actifs sous-jacents détenus par ces établissements puissent être pris en compte pour l'établissement des règles de dispersion des actifs.

La Belgique, la France, la Grande-Bretagne, le Luxembourg, la Hollande et le Portugal exigent, parmi les conditions d'utilisation des actifs admissibles, des sûretés réelles ou des garanties, notamment pour les créances sur les réassureurs.

Enfin, en tant qu'Etat de la prestation, seules l'Allemagne et l'Irlande dispensent les entreprises opérant en liberté d'établissement ou en L.P.S. de la transmission de la liste des contrats souscrits en régime de liberté communautaire. La Belgique et le Portugal exigent communication de la liste des contrats et la désignation d'un représentant fiscal, les autres Etats membres se contentant de la désignation d'un représentant fiscal domicilié sur le territoire.


· Options propres aux directives assurance non-vie


En tant qu'Etats d'origine, seuls la France, la Grande-Bretagne et les Pays-Bas accordent un agrément par branche et non par groupe de branches. Dans le secteur de l'assistance touristique, la Finlande, la France, l'Allemagne le Portugal et l'Italie soumettent les entreprises sollicitant l'agrément au contrôle des moyens directs ou indirects en personnel et matériel.

En tant qu'Etats d'origine, de la succursale ou de la prestation, la Belgique pour les assurances obligatoires de risques de masse et l'Irlande de façon plus large, maintiennent en tant qu'élément d'un système général de contrôle des prix la notification préalable ou l'approbation des majorations des tarifs proposés. Dans le cas d'assurances obligatoires, la France, la Grande-Bretagne et la Hollande n'exigent pas communication des conditions générales et spéciales d'assurance préalablement à leur utilisation par les opérateurs.

S'agissant des conflits de lois, en tant qu'Etats du risque la France, l'Allemagne et le Luxembourg refusent aux parties, lorsque le preneur a sa résidence habituelle ou son administration centrale sur son territoire, de choisir la loi d'un autre Etat. La Grande-Bretagne laisse quant à elle toute liberté de choix de la loi du contrat aux parties, mais lorsque le litige est porté devant ses juridictions, elle refuse de donner effet aux dispositions impératives de la loi de l'Etat du risque ou de l'Etat qui impose l'obligation d'assurance, alors que selon le droit de cet Etat, ces dispositions sont applicables quelle que soit la loi régissant le contrat ; elle renonce également à imposer sa propre loi à un contrat d'assurance obligatoire aux dépens de la loi des parties.

En matière d'assurance automobile, tous les Etats en tant qu'Etats de la succursale ou de la prestation imposent aux entreprises opérant sur leur territoire en liberté d'établissement ou en L.P.S. d'être affiliées dans les mêmes conditions que les entreprises qui y sont agréées à tout régime destiné à garantir le paiement des demandes d'indemnisation aux assurés ou aux tiers lésés.


· Options propres aux directives vie


S'agissant de l'agrément des opérateurs, la France, le Luxembourg et les Pays-Bas n'accordent pas d'agrément simultané pour plusieurs branches d'assurance vie ; par ailleurs et en tant qu'Etats d'origine, l'Allemagne, l'Irlande, le Luxembourg et les Pays-Bas ne permettent pas aux entreprises agréées pour des activités d'assurance vie, d'obtenir un agrément pour les risques accident et maladie.

Dans l'hypothèse d'un cumul d'activité assurance vie, maladie et accident, la France, le Portugal, la Belgique et la Grande-Bretagne n'autorisent pas les opérateurs à utiliser les seules règles comptables régissant l'assurance vie. Pour sa part, la France impose la tenue d'une comptabilité par catégorie de risque.

La " troisième directive " assurance vie prévoit en son article 18. b. i 1. que : " Quand les contrats comprennent une garantie de taux d'intérêt, l'autorité compétente de l'Etat membre d'origine de l'entreprise fixe un taux d'intérêt maximal unique. Ce taux (...) ne peut pas être supérieur à 60 % de celui des emprunts obligataires de l'Etat dans la devise duquel est libellé le contrat ... ". Ce taux peut également être calculé en prenant en compte le rendement des actifs correspondants aux contrats actuellement en portefeuille, diminué d'une marge prudentielle et, pour ce qui concerne les contrats à prime périodique, en prenant au surplus en compte le rendement anticipé des actifs futurs. Cette dernière option a été choisie par l'Autriche, la Finlande, la Grande-Bretagne, l'Irlande, les Pays-Bas et le Portugal mais n'est pas ouverte aux sociétés françaises.

Certains contrats peuvent, selon le même texte, échapper aux règles relatives aux taux d'intérêt maximaux. Il s'agit des contrats en unités de compte, à prime unique d'une durée inférieure à huit ans, sans participation bénéficiaire ou des contrats de rente sans valeur de rachat. La France n'autorise les dépassements de taux que pour le second type de contrat.

S'agissant des réserves de solvabilité, en tant qu'Etats d'origine, la Belgique, le Danemark, la Finlande, la France, l'Italie et le Luxembourg refusent d'admettre comme élément de la marge de solvabilité, les réserves de bénéfices figurant au bilan lorsqu'elles peuvent être utilisées pour couvrir des pertes éventuelles et qu'elles n'ont pas été affectées à la participation des assurés.

En ce qui concerne la détermination de la loi du contrat, la Belgique, l'Allemagne (sauf en assurance par correspondance), le Luxembourg et la France interdisent aux parties, lorsque le preneur réside dans l'Etat dont il est le ressortissant, d'appliquer au contrat une autre loi que la sienne.

S'agissant de l'information du consommateur, l'Autriche, la France et le Portugal, en tant qu'Etats de l'engagement, interdisent la communication au preneur, pendant la durée du contrat et pendant la durée de celui-ci, d'informations rédigées dans une autre langue que la sienne.

Au delà des options laissées ouvertes par les directives, le maintien de réglementations nationales, en particulier au nom de " l'intérêt général ", accroît les différences d'exercice de l'activité selon les Etats membres.

- La défense de l'intérêt général


· Dispositions visant à la protection des intérêts fiscaux des Etats


Les directives adoptées à ce jour n'harmonisent pas la fiscalité des entreprises, des primes, des indemnités ou des revenus. Les Etats membres doivent cependant respecter le principe de non discrimination entre les preneurs ou entre les entreprises.

S'agissant des entreprises, la fiscalité frappant les bénéfices sociaux et d'une façon générale l'activité est librement déterminée par les Etats membres qui ne doivent pas adopter de mesures fiscales conduisant à défavoriser les opérateurs étrangers. Mais une différence objective entre non résident et résident est cependant de nature à justifier une différence de traitement fiscal. Tel est le cas des entreprises opérant en L.P.S. par rapport à celles opérant à partir d'une succursale, ainsi que l'a admis la C.J.C.E. dans une affaire Bachman 261(*). Statuant sur une législation belge interdisant la déduction en Belgique des primes d'assurance maladie, invalidité, vieillesse et décès si les cotisations étaient versées à des établissements situés dans d'autres Etats membres, la Cour, après avoir constaté que ce genre de mesure pouvait constituer une restriction à la L.P.S., a estimé qu'elle était cependant justifiée parce que non disproportionnée à la défense de l'intérêt général constitué par la cohérence du système fiscal belge et ce, dans la mesure où la déductibilité des cotisations avait pour contrepartie la taxation des capitaux ou du versement en fin de contrat.

S'agissant des contrats souscrits en couverture d'un risque dommage, lorsque le fondement du versement de l'indemnité est une réparation, celle-ci n'est généralement frappée d'aucun impôt. Lorsque des avantages fiscaux sont accordés aux cotisants (assurances maladie, vie, accidents) l'administration française exige de l'assureur étranger opérant en France un certificat fiscal garantissant que le contrat répond aux différentes conditions de l'avantage, l'Allemagne dispense de cette formalité que la Grande-Bretagne ne connaît pas faute de déductions possibles, les Pays-Bas imposant quant à eux que l'assureur soit établi.

Il a été dit que le principe retenu en matière d'impôts ou taxes indirects est celui de la territorialité fiscale, la loi applicable au contrat en vertu des règles spécifiques de conflit étant indifférente. La France, l'Allemagne, la Grande-Bretagne ou le Luxembourg, sans préjudice de la situation en vigueur dans les autres Etats membres, imposent aux entreprises la désignation d'un représentant fiscal chargé d'effectuer les déclarations réglementaires.


· Les dispositions régissant l'exercice et le contrôle de l'activité


Les entreprises d'assurance sont soumises à des règles prudentielles, qui découlent directement de la transposition dans les droits des Etats membres des directives communautaires ; leur objectif est de protéger l'intérêt des consommateurs par la pérennité des entreprises. Lorsqu'ils en avaient la faculté, les Etats membres ont parfois choisi des options prudentielles d'une rigueur supérieure à celle imposée par les normes communautaires.

Deux domaines, qui peuvent influer sur le niveau de protection des souscripteurs, restent cependant incomplètement harmonisés : il s'agit des règles d'évaluation des actifs admissibles appréciées en relation avec les règles de publication des informations financières. La valorisation des actifs des entreprises d'assurance peut être effectuée selon plusieurs modalités, telles la valeur vénale ou historique. Dans le deuxième cas, l'existence de plus ou moins values latentes est une information indispensable à l'appréciation de la situation financière et donc de la solvabilité de la société d'assurance. Or, certains Etats considèrent cette information comme appartenant à la sphère du secret commercial et dispensent les entreprises de leur publication, obérant de ce fait la qualité de l'appréciation financière pouvant être portée par un observateur extérieur.

Sur le terrain des dispositions prudentielles, les " troisièmes directives " interdisent aux Etats membres de fixer des règles concernant le choix des actifs autres que ceux représentant les provisions techniques. La législation danoise aggrave cette interdiction puisqu'elle réglemente le placement non seulement des actifs représentatifs des provisions techniques mais aussi de ceux qui correspondent aux fonds propres de l'entreprise, ce qui crée une discrimination aux dépens des entreprises locales. En Suède, les compagnies d'assurance ne sont pas autorisées à détenir plus de 5 % des droits de vote dans le capital d'une même société par action. Cette règle s'appliquant également aux fonds propres de ces sociétés crée une discrimination de même nature que la précédente.

En matière de dispersion des actifs des sociétés d'assurance vie, la Grande-Bretagne a adopté des règles plus strictes que celles prévues dans les directives en interdisant par exemple les investissements en actifs " stratégiques " (industriels ou immobiliers) et en ne permettant pas que les actions d'une même société représentent plus de 2,5 % des provisions techniques nettes de réassurance. La France a adopté des règles plus souples.

S'agissant des pouvoirs conférés aux autorités de contrôle ou des modalités d'exercice du contrôle lui-même, les règles et les pratiques des Etats membres divergent alors même qu'une entreprise est contrôlée par son autorité nationale pour l'ensemble de son activité mondiale exercée en succursale ou L.P.S. Comme l'a souligné un des experts interrogés, " la reconnaissance mutuelle des contrôles est un acte de foi communautaire ".

La France, par exemple, qui dispose d'un corps de contrôle dont les agents sont dotés de moyens légaux d'investigation complets, privilégie le contrôle sur place. L'Italie pratique davantage le contrôle sur pièces, à l'instar de la Grande-Bretagne qui utilise même les services d'auditeurs externes. Les autorités de contrôle se distinguent aussi quant à leur attachement à la prévention des risques d'insolvabilité, certaines n'hésitant pas à imposer des dispositions de sauvegarde prévues par leurs législations nationales alors que d'autres, au contraire, attendent une détérioration sérieuse de la marge de solvabilité pour intervenir, estimant que le contrôle principal revient à l'actionnariat.


· Les dispositions contractuelles


La détermination des règles régissant la publicité précontractuelle, la langue et le contenu des contrats reste de la compétence des Etats membres.

Les obligations minimales mises à la charge des entreprises d'assurance en matière d'information précontractuelle par les directives communautaires diffèrent selon qu'il s'agit d'une assurance vie ou non-vie.

En matière d'assurance vie, l'annexe II de la " troisième directive " précise l'information qui doit être donnée au preneur avant la conclusion du contrat ou pendant sa durée ; une faculté de rétractation lui est également ouverte. Ces dispositions ont été transposées de façon homogène par les Etats.

En matière d'assurance non-vie, l'article 31 de la " troisième directive " prévoit seulement l'information minimale du preneur d'assurance personne physique sur la loi applicable et le régime juridique des plaintes. La France impose notamment la remise au preneur d'une fiche d'information sur les prix et garanties, et un exemplaire de projet de contrat ; la Grande-Bretagne demande dans le cas d'une souscription par une personne physique, la seule communication des dispositions relatives à l'examen des plaintes et le choix de la langue et du droit du contrat ; l'Allemagne impose, entre autres, une communication de l'identité de l'assureur, des conditions générales d'assurance, des éléments de tarification, du niveau de la prime de la loi applicable au contrat, à l'instar du Luxembourg.

S'agissant du contenu des contrats d'assurance non-vie, la France exige certaines mentions prévues aux articles L.112-4, R.112-2 et 112-3 du code des assurances, telle la nature des risques garantis, les conditions d'exclusion, le nom des autorités chargées du contrôle, le montant de la prime ou de la cotisation. Elle considère que les dispositions régissant les contrats (livre I du code des assurances) sont d'intérêt général. Le droit allemand est également très protecteur de l'information des consommateurs à la différence du droit britannique qui n'impose, s'agissant des personnes physiques, aucune disposition particulière autre que celle imposées par les directives en matière d'information préalable.

En matière d'assurance vie, les règles imposées par les Etats membres en application des directives, sont de façon générale plus strictes et homogènes.

S'agissant de la langue du contrat d'assurance, le droit allemand impose que les conditions générales soient rédigées en langue allemande ou dans la langue maternelle du preneur et d'une façon générale de manière lisible et compréhensible ; le droit français impose une rédaction en langue française, sauf dans le cas où la loi applicable choisie serait différente, mais, lorsque le contrat porte sur une assurance obligatoire, il est obligatoirement régi par la loi française et doit être rédigé en français. La Grande-Bretagne laisse aux parties le choix de la langue du contrat ; le Luxembourg admet les langues officielles du Grand-Duché ou la langue du preneur.
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